TAR Lazio: la “libera” scelta del CCNL

La scelta del C.C.N.L. è rimessa alla libertà decisionale dell'imprenditore, con l'unico limite di garantire la coerenza del contratto prescelto con l'oggetto dell'appalto. La normativa vigente consente, quindi, che possa essere applicata più di una tipologia di C.C.N.L. esistente, a condizione che il tipo di contratto scelto sia connesso e compatibile con l'effettiva attività da espletare (TAR Lazio Roma sez. II ter 23 febbraio 2023 n. 3086 che richiama TAR Lazio, sez. I, 22 febbraio 2022, n. 2094).

TAR Lazio: quanto tempo permangono le annotazioni ANAC?

l limite temporale massimo di permanenza dell’annotazione nel Casellario ANAC di cui all’art. 80, comma 12, del Codice va interpretato nel senso che lo stesso riguarda esclusivamente l’annotazione nella sua formulazione interdittiva (e non osta quindi alla trasformazione dell’annotazione in mera “pubblicità notizia” e alla sua permanenza oltre il termine massimo previsto dalle predette disposizioni).

Una tale conclusione, infatti, appare ragionevole (e coerente con la ratio sottesa alla normativa di riferimento) se si considera che, in primo luogo, il permanere della notizia relativa all’irrogazione della sanzione interdittiva nel Casellario informatico (al solo fine di “pubblicità notizia”) risponde alla ragionevole finalità di consentire alle stazioni appaltanti di verificare che l’o.e. interdetto non abbia proposto una domanda di partecipazione a una procedura di gara durante il periodo di interdizione (ed è quindi funzionale «al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo», atteso che le s.a. potrebbero trovarsi a svolgere tale verifica in un momento ampiamente successivo allo spirare del termine di interdizione).
Sotto altro profilo, va poi evidenziato che la notizia che l’operatore economico sia stato destinatario di una sanzione interdittiva da parte di ANAC (la cui irrogazione non dipende solo dalla presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ma richiede una verifica puntuale in ordine alla sussistenza di dolo o colpa grave in capo all’operatore economico) costituisce di per sé una notizia utile alle stazioni appaltanti «per la verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c)» e che, quindi, il permanere dell’annotazione (sotto forma di pubblicità notizia) è funzionale a consentire alle stazioni appaltanti di considerare le eventuali sanzioni interdittive irrogate in passato (rectius, nel triennio antecedente, cfr. Tar Lazio, II, 6 luglio 2020, n. 7742 e art. 57, comma 7, Direttiva 2014/24/UE) all’operatore economico nell’ambito della complessiva valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.
E’ la posizione del TAR Lazio Roma sez. I quater espressa nella sentenza 14 marzo 2023 n. 4520.

TAR Lazio: se l’offerta reca un evidente errore…

Nelle gare di appalto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente. La giurisprudenza, condivisa dal Collegio è costante sul punto (TAR Lazio Roma sez. III 31 gennaio 2023 n. 1750

Che richiama TAR Lazio – Roma, Sez. III quater, 4 gennaio 2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; TAR Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

TAR Lazio: la parità di genere può essere premiata

Ai sensi dell’art. 30 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 il principio di economicità può essere subordinato ai criteri ispirati ad esigenze sociali. Lo stesso articolo 95, comma 6 lettera a) del Codice dei Contratti prevede che, fra i criteri di valutazione di un’offerta, possa rientrare “la qualità, che comprende [...] caratteristiche sociali".
La scelta compiuta in sede di redazione del bando di gara di premiare i concorrenti che abbiano investito sulle misure atte a scongiurare discriminazioni fondate su ragioni di genere è quindi senz’altro legittima ed esente da censure (TAR Lazio Roma sez. V 8 marzo 2023 n. 3873).

TAR Lazio: il momento della verifica…

Come affermato da costante giurisprudenza, (ex multis, Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805; Cons. St., III, 5 giugno 2020, n. 3602; Cons. St., V, 9 marzo 2020, n.1655) il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la "valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico" ex art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, di talché è del tutto fisiologico che tale attività possa svolgersi anche una volta conclusa quella di competenza della commissione, ossia una volta che quest'ultima abbia presentato la proposta di aggiudicazione (che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all'adozione del provvedimento di aggiudicazione).

E’ la posizione espressa dal TAR Lazio Roma (sez. I quater 9 febbraio 2023 n. 2190).

Tar Campania: in tema di divieto di assunzione degli incarichi di progettazione

Ai sensi dell’art. 24, co. 7, del Codice, “gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione”.

La stessa norma estende il divieto alle situazioni di controllo e collegamento nonché “ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.
Chiarisce, infine, che: “Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”.

La norma pone un generale divieto a carico dei soggetti coinvolti, sia se si tratti di incarico per la progettazione, sia se esso concerni un’attività di supporto.

È pur vero che, solo nel primo caso, la norma fa testuale riferimento ai dipendenti e ai collaboratori dell’incaricato della progettazione, mentre per l’attività di supporto il riferimento è ai soli dipendenti.
Tuttavia, ciò non può valere a escludere dal novero dei soggetti destinatari del divieto il collaboratore dell’incaricato di un’attività di supporto alla progettazione.

Lo afferma il TAR Campania Napoli (sez. I 6 marzo 2023 n. 1419).

I giudici partenopei osservano, inoltre, che è agevole replicare che ciò introdurrebbe una non plausibile differenziazione e potrebbe ingenerare una facile elusione del divieto, bastando introdurre rapporti di collaborazione con gli affidatari di attività di supporto alla progettazione, per escludere situazioni di conflitto di interesse che, oggettivamente considerate, non presentano significativi elementi di differenziazione.

Pertanto, deve ritenersi che la disposizione di legge ponga il divieto, espressamente per un verso, per l’incaricato della progettazione e i suoi collaboratori e dipendenti nonché, per altro verso, per l’affidatario dell’attività di supporto, i suoi dipendenti ed anche per i suoi collaboratori.

In effetti, questi ultimi debbono a loro volta qualificarsi quali affidatari, sia pur mediatamente, di un’attività di supporto alla progettazione.

Pertanto, deve intendersi anche ad essi esteso il divieto di cui trattasi (ancorché la norma non abbia ravvisato la necessità della specificazione, che ha dettato espressamente per i dipendenti).

In altri termini, non è predicabile una lettura riduttiva della norma, che valga a introdurre un solco nella fissazione di un divieto che ha una portata ampia, per l’esigenza a cui assolve.

In tal senso, la giurisprudenza ha già posto in evidenza che la norma va letta estensivamente, essendo posta a presidio di principi ineludibili dell’azione amministrativa (benché riferito a diversa fattispecie, ossia alla locuzione “personale”, contenuta al primo comma dell’art. 42 cit., cfr. Cons. Stato, sez. V, 11/7/2017 n. 3415).

TAR Puglia: sempre in tema di mancanza della firma …

Come è noto, la firma digitale garantisce la data della sottoscrizione e la non modificabilità del documento, oltre che la provenienza di questo da colui che risulta averla apposta (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 17/08/2022, n. 7209.

Secondo un orientamento della giurisprudenza, è possibile integrare mediante soccorso istruttorio anche un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione stabiliscano l’esclusione dell’operatore economico (cfr. TAR Catania, Sez. I, 15 luglio 2022, n. 1911).

Nel caso di specie, l’attivazione del soccorso istruttorio si è resa doverosa, proprio a tutela di quella par condicio competitorum che la ricorrente, invece, assume lesa in suo sfavore.

Lo svolgimento della gara tramite piattaforma telematica, in definitiva, proprio in ragione del fatto che le credenziali ottenute in fase di registrazione sono idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione, rende possibile un soccorso istruttorio che, altrimenti, andrebbe escluso (TAR Puglia Bari sez. II, 17 febbraio 2023 n. 331).

TAR Puglia: interdittiva ed escussione cauzione

La sopravvenienza dell’interdittiva antimafia consente l’escussione della garanzia provvisoria, perché questa tutela dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, tra i quali l’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede espressamente anche l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva; non consente, invece, l’escussione della garanzia definitiva, perché quest’ultima ha la funzione di tutelare l’Amministrazione da inadempienze contrattuali in senso stretto (TAR Puglia Bari sez. II 10 febbraio 2023 n. 291).

TAR Toscana: se c’è l’omologa del concordato non occorre l’autorizzazione del giudice

Gli artt. 80, comma 5, lett. b) e 110, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che, per le imprese in stato di concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione all’affidamento di pubbliche commesse è subordinata all’autorizzazione del giudice soltanto se non sia ancora intervenuta l’omologa del concordato; dopo l’omologa, l’autorizzazione non occorre, come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità al piano concordatario e la capacità dell’impresa di adempiere al contratto (TAR Toscana sez. III 20 marzo 2023 n. 286).

Tar Lombardia: se passano 60 giorni dall’aggiudicazione…

Va ritenuta illegittima la declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione, per omessa stipula del contratto, qualora la stazione appaltante lasci scadere il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 32 comma del d.lgs. n. 50 del 2016; tale norma è infatti posta a tutela dell’aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi, e perciò gli attribuisce la facoltà di svincolarsi dalla propria offerta, in alternativa all’azione avverso il silenzio, di cui agli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, per ottenere la condanna dell’amministrazione a provvedere (TAR Lombardia Milano sez. IV 31 gennaio 2023 n. 254).

TRGA Trento: in tema di affidamenti diretti…

Secondo l’art. 36, comma 9-bis del d.lgs. 50/2016 le stazioni appaltanti, fatto salvo quanto previsto dall’art. 95, comma 3, procedono all’aggiudicazione dei contratti sotto le soglie di rilevanza comunitaria di cui al precedente art. 35 sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La disposizione, specifica per gli appalti sotto soglia, consente alla stazione appaltante di avvalersi alternativamente del criterio del minor prezzo o di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza imporle, a differenza di quanto prevede in linea di principio generale l’art. 95, comma 5, alcun onere di motivazione per il caso in cui la scelta ricada sul criterio del minor prezzo, fatto salvo l’obbligo, anche nel caso di affidamenti sotto soglia, di procedere secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi di cui all’art. 95, comma, 3.

In altre parole, quando si tratta di un affidamento sotto soglia, esso può essere disposto alternativamente in base al criterio del minor prezzo oppure a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza alcun onere di motivazione per il caso che la stazione appaltante si avvalga del criterio del minor prezzo, salvo il caso in cui si tratti di affidamenti rientranti fra quelli indicati al comma 3 dell’art. 95, per i quali rimane l’obbligo per le stazioni appaltanti di aggiudicare esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Gli affidamenti di cui all’art. 95, comma 3, che le stazioni appaltanti aggiudicano esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel caso in cui il loro importo sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, sono quelli… “b) … relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale”, quando siano “di importo pari o superiore a 40.000 euro”;
Pertanto, nel caso in cui l’affidamento abbia ad oggetto l’affidamento di detti servizi ed abbiano un importo a base d’asta inferiore a 40.000 €, esso non rientra tra quelli di cui all’art. 95, comma 3 e, pertanto, è legittimo l’affidamento disposto sulla base del minor prezzo senza che sussista un particolare onere motivazionale in ordine alla scelta del criterio di aggiudicazione (Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano 15 febbraio 2023 n. 38).

TAR Liguria: Consorzi stabili e ripartizione prestazioni

L'art. 48 comma 4 del codice, laddove impone l'indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori (così la rubrica), con esclusione dei consorzi stabili. Lo afferma il TAR Liguria (sez. I 22 marzo 2023 n. 326) richiamando precedenti arresti giurisprudenziali (TAR Lombardia Milano Sez. IV, 22 ottobre 2019, n. 2201 cfr. anche, a contrariis, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1615, laddove precisa che l’art 48 comma 4 vale anche per i consorzi stabili, ma soltanto relativamente ai lavori nel settore dei beni culturali, in forza della disposizione speciale di cui all’art. 146 del D. Lgs. n. 50/2016).

TAR Sicilia: se la firma è sbagliata…

L’offerta può dirsi valida e vincolante per il soggetto interessato solo se colui che la firma sia effettivamente in possesso del potere di impegnare il concorrente, non potendosi ritenere accettabile un'offerta non idonea a vincolare il concorrente, perché chi la sottoscrive non è in possesso dei poteri per farlo, o se non è possibile individuare chi l’ha rilasciata, quindi, per incertezza assoluta sulla sua provenienza.
Infatti, la sottoscrizione dell’offerta, in tutte le sue autonome componenti costitutive, ne attesta la provenienza soggettiva, assicurando la serietà e insostituibilità della stessa, e fa sorgere formalmente la responsabilità del concorrente in relazione alle prestazioni oggetto dell’affidamento, sicché il difetto di sottoscrizione della medesima offerta non è rimediabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (TAR Sicilia Catania sez. III 15 marzo 2023 n. 831).

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