TAR Lazio: subappalto e mero subaffidamento

Il discrimine tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all’art. 105 del Codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (cfr. Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018)” (Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603).

Più in dettaglio, il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, mentre diversi dal subappalto sono i contratti che hanno ad oggetto quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto (Cons. Stato, Sez. III, 22 luglio 2021, n. 5516).
In applicazione del quadro normativo e dei principi sopra richiamati, il Collegio è dell’avviso che le prestazioni aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto dei rifiuti derivanti dalle attività di bonifica e di manutenzione dei poligoni di tiro non costituiscano attività di carattere meramente accessorio nell’economia dell’appalto oggetto di controversia, in quanto si tratta di attività espressamente contemplate nella disciplina di gara quali prestazioni richieste all’affidatario, secondo quanto sopra illustrato.

Tali attività, quindi, pur potendo essere svolte sulla base di un rapporto contrattuale tra l’affidatario e un operatore terzo, sono tuttavia rivolte direttamente nei confronti dell’Amministrazione, e non invece nei confronti dell’organizzazione dell’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256).
L’importanza di tali prestazioni nell’economia dell’appalto è, inoltre, testimoniata dalla circostanza che le stesse attengono alla gestione del ciclo dei rifiuti, per la quale nel caso di specie è stata espressamente prevista l’attribuzione di un punteggio nella valutazione dell’offerta tecnica. A fronte di tali elementi, non risultano persuasive le argomentazioni della controinteressata, la quale sostiene che il carattere puramente accessorio delle attività di raccolta e trasporto dei rifiuti discenderebbe dalla loro incidenza sul valore della commessa in misura inferiore al due per cento.

E’ la posizione espressa dalla sezione I-bis del Tar Lazio -Roma con sentenza 14 giugno 2022 n. 7826

TAR Lazio: se l’offerta presenta un errore materiale…

Il caso afferisce ad una correzione dell’offerta economica recante un refuso materiale consistente nell’indicazione dell’onere complessivo della manodopera per 1 anno, rispetto ai 2 anni previsti.

L’operazione correttiva posta in essere dalla Commissione risponde al generale principio di conservazione degli atti negoziali in uno al favor partecipationis sotteso alle procedure evidenziali, ne arreca alcun vulnus alla par condicio competitorum appalesandosi logicamente vincolata e necessitata.

Siffatto modus operandi trova l’ampio conforto della giurisprudenza secondo cui “l’errore scusabile di rettifica deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore, desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (TAR Lazio Roma sez. III quater 27 luglio 2022 n. 10678).

TAR Lazio: va dichiarato inefficace il contratto derivante da illegittimo affidamento diretto

Ai sensi dell’articolo 121 c.p.a., il giudice deve dichiarare obbligatoriamente l’inefficacia del contratto d’appalto nei casi di gravi violazioni della procedura pubblicistica, come nel caso in cui l’aggiudicazione sia avvenuta senza previa pubblicazione del bando o con procedura negoziata senza bando fuori dei casi consentiti.

Il TAR Lazio (Roma sez. III quater 9 agosto 2022 n. 11118) ha, pertanto, di dichiarato inefficace il contratto d’appalto sottoscritto in esito ad affidamento diretto, senza alcun bando od avviso di gara, non ritenendo sussistenti le esigenze imperative di cui all’art 121 co.2 c.p.a. per la conservazione degli effetti del contratto stesso.

Tar Campania: niente soccorso istruttorio se l’offerta tecnica presente “carenze strutturali”

E’ pacificamente riconosciuto da un consolidato giurisprudenziale che il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V , 22 ottobre 2018, n. 6005; TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661); e deve ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a “carenze strutturali” dell'offerta tecnica, giacché “le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. V , 13 febbraio 2019, n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Cons. Stato, sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140).

E’ la posizione espressa dal TAR Campania (Napoli sez. I 9 agosto 2022 n. 5349) che rammenta come, per giurisprudenza consolidata, l'errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d'ufficio senza ausili esterni (ex multis: TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650, T.A.R. Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970, TAR Umbria, Perugia, sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542). 

TAR Campania: la bussola per orientarsi tra le lettere c-bis e f-bis

Secondo il TAR Campania (Napoli sez. VIII 28 luglio 2022 n. 5098) la norma di cui all’art. 80 co. 5 lett. c-bis del d.lgs. 50/2016 secondo cui è escluso dalla gara “l'operatore economico” che “…abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” costituisce il referente normativo applicabile, di regola, ai casi di false dichiarazioni in quanto essa è stata ritenuta speciale e perciò prevalente rispetto al co. 5 lett. f-bis, di applicazione “residuale”, che sanziona con l’esclusione qualsivoglia falsità dichiarativa (v. C.d.S., Ad. Plen. n. 16/2020).

TAR Marche: OEPV, niente “miglioria” se due offerte si pareggiano

l sub procedimento delineato dall'art. 77 del R.D. n. 827 del 1924, che prevede lo svolgimento per le vie brevi - alla "medesima adunanza" qualora le parti siano presenti - di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio, è chiaramente congegnato per le aste pubbliche da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.
La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato "la stessa offerta", ossia un'offerta "uguale" con il medesimo ribasso - non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo - e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima "base d'asta". Anche nel disegno del legislatore del 1924, l'art. 77 risultava applicabile esclusivamente in relazione a procedure da aggiudicarsi in base al criterio del massimo ribasso, con esclusione dell'appalto concorso.

In definitiva, l’art. 77 citato non risulta direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qual è quella in questione, e non può pertanto sostituire in via automatica, in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta al punto 20, comma 5, del disciplinare di gara, secondo cui “nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo, ma punteggi differenti per il prezzo e per tutti gli altri elementi di valutazione, sarà collocato primo in graduatoria il concorrente che ha ottenuto il miglior punteggio sull’offerta tecnica”.

Né a diverse conclusioni si giunge per il fatto che a pagina 5 della determina a contrarre si precisa che “nel caso di due o più offerte uguali si procederà ai sensi dell'art. 77 del regio decreto n. 827 del 1924”, sia perché essa fa riferimento a “offerte uguali”, mentre nel caso in questione le offerte delle concorrenti non sono uguali, ma ad esse è stato attribuito solo il medesimo punteggio complessivo; sia perché la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale e l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è assorbita, con efficacia nei confronti dei terzi, nella legge di gara - e, dunque, anche nel disciplinare - la cui disciplina, ove difforme, prevale.

E’ quanto affermato dalla sezione I del TAR Marche con sentenza 14 luglio 2022 n. 415.

TRGA Trento: senza accesso come impugno?

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti delle procedure ad evidenza pubblica, come disciplinata dall’art. 120, comma 5 cod. proc. amm., è stato affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 12 del 2020, ove è stato affermato il principio secondo il quale la pubblicazione degli atti di gara, eseguita ai sensi dell’art. 29 del decreto legislativo n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo decreto legislativo n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia. Dunque, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per ricorrere non decorre con riferimento ai vizi non altrimenti percepibili dal concorrente, ovvero inizia a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza degli atti da parte dell’interessato (Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino-Alto Adige Trento 8 agosto 2022 n. 151).

TAR Toscana: mancata aggiudicazione in conseguenza dell’aumento del costo dei materiale

Secondo il TAR Toscana (sez. I 4 luglio 2022 n. 88), a fronte dell'eccezionale incremento del costo dei materiali di costruzione intervenuto successivamente all'indizione della procedura di gara, la stazione appaltante può legittimamente decidere di non procedere all'aggiudicazione definitiva, non dando seguito alla proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione aggiudicatrice.

Osservano i giudici fiorentini che la correttezza di questa decisione può essere messa in discussione neppure dall'avvenuta introduzione nel nostro ordinamento degli strumenti volti a mitigare il fenomeno del caro materiali negli appalti pubblici.

Tali strumenti infatti operano nella fase esecutiva, e come tali non possono incidere sul giudizio in merito alla sopravvenuta antieconomicità dell'opera che spetta esclusivamente all'ente appaltante nell'ambito di una valutazione discrezionale di carattere preliminare rispetto all'avvio dei lavori.

TAR Sardegna: giudizio civile pendente ed illecito professionale

Il fatto che la pendenza del giudizio civile, avente ad oggetto un provvedimento di risoluzione, non impedisca alla stazione appaltante di effettuare la valutazione sull'affidabilità dell'operatore cui si riferisce e di disporne l'esclusione, sembra oramai certo alla luce della attuale formulazione dell'art. 80, comma 5, che, tra l'altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio”.

Lo afferma il TAR Sardegna (sez. II 7 luglio 2022 n. 482) il quale evidenzia che, in tal senso depone anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale "nessun rilievo esimente nei sensi invocati in appello assume, inoltre, la circostanza che alcune delle risoluzioni oggetto di contestazione siano sub iudice" (Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 1153) e che, rispetto ad altro orientamento di segno contrario, "è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice" (Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).

TAR Calabria: se la SA si dimentica di controllare il costo della manodopera…

Secondo la giurisprudenza “La verifica demandata alla Stazione appaltante in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016 non ha riguardo alla congruità complessiva del costo del personale e, quindi, non dà luogo ad un subprocedimento di verifica di anomalia dell'offerta, ma attiene esclusivamente al rispetto dei minimi salariali retributivi, così come indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all' art. 23, comma 16, del Codice degli appalti , le quali, seppure espongono dati non inderogabili, assolvono, tuttavia, ad una funzione di parametro di riferimento, dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.12.2021, n. 12588; v. anche T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 22.4.2021 n. 706; T.A.R. Lombardia, Sez. I, 13.5.2019 n. 1067; Cons. St., sez. V, 26.4.2018 n. 2540; id., 30.3.2017 n. 1465; id., 28.6.2011 n. 3865).

In tema di verifica della congruità del costo della manodopera in sé considerata è stato affermato che “È illegittimo e va annullato il provvedimento con cui il dirigente della centrale di committenza abbia disposto l'aggiudicazione dell'appalto approvando la proposta della commissione giudicatrice senza aver previamente verificato, come previsto dall'art. 95 comma 10, d. lg. 18 aprile 2016 n. 50, il costo della manodopera dell'aggiudicataria e, in particolare, il rispetto dei minimi retributivi di cui alle tabelle ministeriali dell'art. 23, comma 16, d. lg. n. 50 cit., e il ricorrente abbia comprovato in giudizio l'effettiva insufficienza di tali costi, applicandosi altrimenti l' art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241” (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I , 23.7.2020, n. 287);
In termini più specifici è stato rilevato che "mentre l'aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l'aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi della manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l'eventuale mera mancata verifica di tali costi, riportati nell'offerta dell'aggiudicatario e non contestati, va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali non invalidanti di per sé. Si vuol dire che, per censurare l'aggiudicazione per il profilo dei costi di manodopera indicati dall'operatore aggiudicatario, parte ricorrente dovrebbe contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro omessa verifica da parte della Commissione di gara. Di contro, non è sufficiente la mera mancata formalizzazione di tale controllo, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali". (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1.7.2020, n. 2793).
Sulla scorta di quanto il TAR Calabria Catanzaro (sez. I, 22 luglio 2022 n. 137- richiamando il precedente della medesima sezione n. 899 del 26 maggio 2022 – ha affermato che il soggetto che contesta la mancata verifica dei costi di manodopera è comunque onerato a fornire elementi di prova in ordine all’irragionevolezza dell’esito positivo, non essendo sufficiente la contestazione della mancata formalizzazione di tale controllo in sé considerata.

TAR Puglia: limiti alla sostituzione dell’ausiliaria…

La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura, “istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta)”, rispondente “all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento.
Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso”, “non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa.

La ratio dell’istituto, funzionale ad impedire che l’impresa ausiliata risponda oggettivamente per fatti imputabili esclusivamente all’impresa ausiliaria, è utile ad escluderne, nel caso di specie, l’applicazione: dal trascritto carteggio intercorso tra la s.a. e la concorrente aggiudicataria si evince che quest’ultima si è deliberatamente avvalsa di un’impresa che sapeva sprovvista dei prescritti requisiti di capacità i), di talché, a ben vedere, l’inidoneità dell’ausiliaria deve ritenersi proprio direttamente riconducibile alla scelta operata dalla concorrente (TAR Puglia Bari sez. I 7 giugno 2022 n. 831).

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