Legge Europea 2021: molte le novità

Lo scorso 17 gennaio (G.U. Serie generale n. 12) è stata pubblicata la legge europea 23 dicembre 2021, n. 238, recante le disposizioni emanate dallo Stato italiano per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla sua appartenenza all’Unione europea.

Come noto, la legge europea è il principale strumento di adeguamento della disciplina nazionale all’ordinamento europeo, ed è finalizzata a porre rimedio ai casi di non corretto recepimento della normativa europea da parte dello Stato, specie per le questioni già oggetto di procedure di infrazione (o, comunque, di pre-infrazione).

L’articolo 10 della legge appena approvata apporta una serie di importanti modifiche in materia di contratti pubblici, onde adeguare la disciplina interna ai rilievi da ultimo posti dall’Unione Europea, in primis con la procedura di infrazione n. 2018/2273.

La legge è entrata in vigore il 1° febbraio e, ai sensi del comma 5 del medesimo art. 10, le modifiche in tema di appalti trovano applicazione alle sole procedure indette successivamente alla citata data.

Analizziamo le principali novità introdotte.

Una prima importante modifica ha ad oggetto il comma 8 dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici, in tema di supporto al RUP per l’attività di progettazione.

Secondo la previgente previsione, ove la stazione appaltante intenda affidare all’esterno incarichi di progettazione a supporto dell’attività del RUP, il soggetto affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le indagini geologiche, geotecniche e sismiche, per sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, per la predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali.

Alla disposizione in parola, la legge europea ha aggiunto uno specifico periodo ai sensi del quale “il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività”.

Un’altra novità di rilievo concerne l’art. 46 del codice, in tema di operatori economici che possono essere ammessi alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

La precedente elencazione aveva creato problemi interpretativi in ordine alla esatta individuazione del novero dei soggetti ammessi a partecipare a siffatte procedure ed in particolare alla possibilità di partecipare da parte di quegli operatori che, pur svolgendo attività di ingegneria e architettura, erano privi della forma giuridica prevista dal codice (si pensi, ad esempio, al caso di soggetti privi di scopo di lucro, come le fondazioni, di recente portato all’attenzione della Corte di Giustizia dell’UE, che ne aveva infine ammesso la partecipazione).

Al precipuo scopo di superare ogni dubbio interpretativo, la legge europea ha adesso modificato l’art. 46, facendo, anzitutto, un espresso richiamo, al comma 1 dell’art. 46, al “rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta” e aggiungendo all’elenco di cui al medesimo comma la lettera d-bis, alla luce della quale potranno essere ammessi alle procedure tutti gli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati”.

Al comma 2 dello stesso art. 46, è stata altresì aggiunta la previsione per cui, ai fini della partecipazione, le società costituite da meno di cinque anni possono documentare il possesso dei requisiti richiesti anche con riferimento ai soci, ai direttori tecnici o ai professionisti dipendenti dei soggetti di cui alla nuova lettera d-bis, specificando che, per tali soggetti, nelle more dell’adozione del Regolamento unico, i requisiti minimi saranno stabiliti con decreto del Ministero delle infrastrutture.

Il medesimo art. 10 della legge europea, al comma 2 ha disposto che, per consentire la partecipazione dei soggetti di cui sopra, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore, il Ministero delle infrastrutture dovrà individuare, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare.

Ulteriore previsione del codice modificata è l’art. 80 laddove al comma 4 è stato previsto che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.

Si tratta dunque di una specificazione delle ipotesi in cui la stazione appaltante ha la facoltà di escludere l’operatore per violazioni non definitivamente accertate rinviando ad un decreto ministeriale l’esatta individuazione dei limiti e delle condizioni per applicare la causa di esclusione in questione.

Ulteriore aspetto su cui la novella legislativa è intervenuta è quello del subappalto (art. 105 d.lgs. 50/2016).

Le modifiche introdotte sono tre:

• eliminazione del divieto per l’affidatario del contratto di subappaltare a soggetti che abbiano partecipato alla procedura;
• integrale abrogazione del comma 6 dell’art. 105 del codice in tema di indicazione della terna dei subappaltatori;
• consequenzialmente al fatto che i subappaltatori non dovranno più essere indicati in sede di offerta, modifica dei commi 1, 5 e 7 dell’art. 80 con eliminazione di ogni riferimento alla verifica in capo ai subappaltatori, circa l’insussistenza delle relative cause di esclusione. Il subappaltatore successivamente individuato dovrà ovviamente dimostrare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80.

Infine, ultima significativa modifica introdotta dalla legge europea riguarda i termini di pagamento e lo stato di avanzamento dei lavori, disciplinati all’art. 113 bis del codice.

Sono stati in particolare introdotti i commi da 1-bis a 1-septies mediante i quali è stato previsto che l’esecutore possa comunicare, di sua sponte, il raggiungimento delle condizioni per l’adozione del SAL.

In tal caso, il direttore dei lavori dovrà prontamente eseguire le opportune verifiche e, ove le stesse abbiano esito positivo, adottare il SAL (e da quel momento l’esecutore potrà emettere la fattura, la cui emissione non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP).

Viceversa, in caso di difformità, il DL, previo contraddittorio con l’esecutore, potrà archiviare la comunicazione.

Decreto sostegni ter: obbligatoria la revisione prezzi

Sulla Gazzetta del 27 gennaio n. 21, è stato pubblicato il decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, recante “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico” (c.d. decreto “sostegni ter”).

L’articolo 29 del predetto decreto legge, rubricato “Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”, modifica la disciplina riguardante i corrispettivi dei contratti pubblici - in conseguenza della situazione emergenziale sanitaria e dell’andamento eccezionale dei costi dei principali materiali da costruzione - stabilendo che, fino al 31 dicembre 2023:

1. a) è obbligatorio inserire, nei documenti di gara, le clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del Codice dei contratti, fermo restando quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del medesimo comma 1;
2. b) per i contratti relativi ai lavori, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori al 5% (e non più del 10%) rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del MIMS.

In tal caso si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 5% e comunque in misura pari all’80% (e non più del 50%) di detta eccedenza, nel limite delle risorse di cui al comma 7.

Il medesimo articolo 29, al comma 2, dispone che l’ISTAT (sentito il MIMS) definisca la metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali di costruzione.

Entro il 31 marzo e il 30 settembre di ciascun anno, il MIMS, con proprio decreto, sulla base delle elaborazioni effettuate dall’Istituto nazionale di statistica, indica le variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi relative a ciascun semestre.

La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 5% al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al decreto e nelle quantità accertate dal direttore dei lavori.

L’appaltatore, a pena di decadenza, presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro 60 giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto MIMS, esclusivamente per i lavori eseguiti nel rispetto dei termini indicati nel relativo cronoprogramma.

Il direttore dei lavori verifica l’eventuale effettiva maggiore onerosità subita dall’esecutore, e da quest’ultimo provata con adeguata documentazione, ivi compresa la dichiarazione di fornitori o subcontraenti o con altri idonei mezzi di prova relativi alle variazioni, per i materiali da costruzione, del prezzo elementare dei materiali da costruzione pagato dall’esecutore, rispetto a quello documentato dallo stesso con riferimento al momento dell’offerta.
Il direttore dei lavori verifica, altresì, che l’esecuzione dei lavori sia avvenuta nel rispetto dei termini indicati nel cronoprogramma.

Laddove la maggiore onerosità provata dall’esecutore sia relativa ad una variazione percentuale inferiore a quella riportata nel decreto MIMS, la compensazione è riconosciuta limitatamente alla predetta inferiore variazione e per la sola parte eccedente il 5% e in misura pari all’80% di detta eccedenza.

Ove sia provata dall’esecutore una maggiore onerosità relativa ad una variazione percentuale superiore a quella riportata nel predetto decreto, la compensazione è riconosciuta nel limite massimo pari alla variazione riportata nel decreto per la sola parte eccedente il 5% e in misura pari all’80% di detta eccedenza.

Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta.

Infine, il sesto comma del predetto articolo 29 del sostegno ter, stabilisce che la compensazione non è soggetta al ribasso d’asta ed è al netto delle eventuali compensazioni precedentemente accordate.

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