Ad. Pl. Consiglio di Stato: modifica RTI per perdita dei requisiti

La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.
Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

Lo afferma il Consiglio di Stato in Adunanza plenaria con sentenza 25 gennaio 2022 n. 2.

Consiglio di Stato: soccorso istruttorio senza se e senza ma…

Il soccorso istruttorio è utilizzabile non soltanto per “regolarizzare” ma anche per “integrare” la documentazione mancante; l'attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è chiaro nell'estendere l'ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”.

Le fattispecie sottratte all'operatività dell'istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono “all'offerta economica e all'offerta tecnica”, e dalla “carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva consentito di documentare (attraverso l'allegazione dei bilanci) il possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante (circostanza pacifica e incontestata nel giudizio). Secondo i giudizi di palazzo Spada, l’integrazione fornita non implica nessuna modifica della domanda di partecipazione né, tanto meno, dell'offerta, ragione per cui è del tutto fuorviante parlare di «novazione», espressione che nel lessico giuridico alluderebbe ad una modifica della “base negoziale” posta a base della partecipazione in gara (Consiglio di Stato sez. VI 24 febbraio 2022 n. 1308)

Consiglio di Stato: omesse dichiarazioni e fase dichiarazioni

La giurisprudenza ha chiarito, sul piano interpretativo, la differenza tra dichiarazioni omesse e false, riconducendo le due ipotesi rispettivamente nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), ovvero lett. f-bis), del sopravvenuto d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che le fattispecie riconducibili nella prima previsione non consentono l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impongono alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente. Al contrario, la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore (Consiglio di Stato sez. V 25 gennaio 2022 n. 491 che richiama il precedente del Consiglio di Stato, sez. IV, 30 dicembre 2020, n. 8532).

Consiglio di Stato: l’adeguata motivazione dell’esclusione per illecito professionale  …

Le Linee Guida Anac n. 6 prescrivono che “L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contradditorio con l’operatore economico interessato”.
Di conseguenza, l’amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo ad una determinata vicenda risolutiva o sanzionatoria contrattuale, previa acquisizione della relativa conoscenza, in contraddittorio con l’interessato.

Agli esiti di detta attività istruttoria è correlato l’onere di adeguata motivazione sulle ricadute sull’affidabilità e sull’integrità della concorrente degli accadimenti integranti illeciti professionali, tenuto conto dello specifico contratto da stipularsi con quest’ultima (Consiglio di Stato sez. V 25 gennaio 2022 n. 489).

Consiglio di Stato: se la stazione appaltante dimentica di escutere la cauzione…

La funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire la serietà dell’offerta, senza che però l’impresa si impegni a pagare la relativa somma direttamente nei confronti della stazione appaltante ma una volta prestata doverosamente e regolarmente la garanzia, da parte dell’offerente, la tardiva escussione di questa, ad opera della stazione appaltante, esclude che questi resti obbligato in proprio, non operando la solidarietà tra fideiussore e debitore principale di modo che questi resti comunque obbligato per un debito proprio corrispondente all’importo della cauzione (Consiglio di Stato sez. III 25 gennaio 2022 n. 513).

Consiglio di Stato: le due mandatarie del raggruppamento misto

Secondo il costante insegnamento della giurisprudenza (Cons. Stato, VI, n. 5919/2018; Cons. Stato, V, n. 5427/2019; TAR Sardegna, I, n. 150/2020; Cons Stato, V, n. 7751/2020), in caso di raggruppamento misto, in assenza di una disposizione speciale derogatoria, ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che, per il sub-raggruppamento orizzontale, trovano applicazione le regole stabilite per tale tipologia di raggruppamenti.

Pertanto, al raggruppamento misto si applicano sia le regole dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda della componente che ne venga in rilievo (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. V, n. 5427/19 e le ivi richiamate Cons. St., Sez. V, n. 3769/15; CGA n. 251/05), con la conseguenza che nel sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione secondaria una delle imprese (in ipotesi anche diversa dalla mandataria complessiva) deve assumere il servizio in quota maggioritaria, assumendo per tale parte il ruolo di “sub-mandataria” in quanto relativa appunto al sub-raggruppamento. 

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. III 4 febbraio 2022 n. 796) il quale rileva come al sub-raggruppamento va applicata la disciplina recata per i raggruppamenti orizzontali, e dunque, la previsione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, riferibile anche agli appalti di servizi. 

La giurisprudenza ritiene quindi necessario che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria, identificabile eventualmente anche in via implicita dalla maggior quota di partecipazione ed esecuzione. Tale mandataria deve assicurare tutti gli attributi propri della mandataria di un raggruppamento. Conseguentemente, in caso di sub-raggruppamento orizzontale caratterizzato dalle quote paritarie al 50% di ciascuna delle componenti, non può considerarsi soddisfatto l’obbligo di designazione di una mandataria e il sub-raggruppamento risulta “strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggioritaria rispetto alle mandanti” (Cons. Stato, V, n. 5427/2019; in termini anche Cons. Stato, V, n. 400/2021).

Consiglio di Stato: come rilevano le precedenti risoluzioni

Ai fini della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice assumono rilevanza - peraltro non automatica dovendo essere oggetto di valutazione - circostanze dalle quali si desume l’esistenza di una pluralità di inadempimenti che comportino a più riprese, e relativamente ad una pluralità di gestioni, risoluzioni contrattuali, l’applicazione di penali e la necessità, da parte delle amministrazioni, di procedere all’affidamento del servizio ad altro operatore o di attivare la procedura ex art. 30 del Codice sopperendo alla mancata corresponsione delle retribuzioni

Pertanto, è legittima l’esclusione disposta a seguito di adeguata istruttoria basata sulla cognizione di dette circostanze nonché sulle controdeduzioni difensive addotte.

Inoltre, assume rilevanza anche un condotta, parzialmente reticente, dell’operatore economico che si ponga in contrasto con la ratio della previsione normativa in esame che risiede nella necessità di consentire alla Stazione appaltante un'adeguata e ponderata valutazione circa l'affidabilità e l'integrità dell'operatore economico, coinvolgendo secondo un canone di reciproca lealtà gli operatori nel processo di ostensione di vicende afferenti al loro vissuto professionale la cui conoscenza si rivela non sempre immediatamente accessibile da parte del seggio di gara in termini celeri. Peraltro, non assume rilievo esimente la circostanza che alcune delle risoluzioni oggetto di contestazione siano ancora sub iudice e non siano divenute definitivamente accertate: circostanza che determina unicamente la necessità di un approfondimento in contraddittorio con la parte e di una motivazione rafforzata.

E’ la posizione espressa dal Consiglio di Stato sez. VI 16 febbraio 2022 n. 1153.

Consiglio di Stato: quando vanno dichiarate le precedenti esclusioni

La fattispecie di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 presuppone un obbligo dichiarativo il cui adempimento è necessario per il corretto svolgimento della procedura e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione (come da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020).

Lo rimarca il Consiglio di Stato (sez. V 23 febbraio 2022 n. 1291), richiamando in proposito quanto affermato dalla recente sentenza della Sezione, V, 10 gennaio 2022, n. 166, laddove si è chiarito che non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

- quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4,d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);

- quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n.6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n.196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara;

- quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212), pur permanendo, in tale ultima fattispecie, l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante.

Costituisce indice di irrilevanza del fatto la disposta archiviazione dell’iscrizione che non abbia dato luogo all’annotazione nel casellario informatico.

Consiglio di Stato: il PEF nelle concessioni di servizi

Si segnala un’interessante sentenza del Consiglio di Stato (sez. V 4 febbraio 2022 n. 795) in tema di Concessioni e PEF.

Si legge nella pronuncia che, secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi o in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio).

La concessione sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, cit. (si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario), che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni.

Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare. 

In questo quadro il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione (si osservi che nella procedura di gara in esame la lettera di invito consentiva ai concorrenti di proporre una durata massima pari a 30 anni).

Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario. 

Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.

La ricostruzione sinteticamente delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 26 maggio 2020 n. 3348; V, 2 settembre 2019, n. 6015; V, 13 aprile 2018, n. 2214) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760).

In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). 

Consiglio di Stato: è sufficiente “l’impegno” a pagare le imposte e i contributi scaduti

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinché l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore.

Secondo il Consiglio di Stato (sez. V 9 febbraio 2022 n. 942), il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione. 

I giudici di legittimità, aggiungono altresì che l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.

Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.

Consiglio di Stato: fornitura con posa, lavoro o fornitura?

L’art. 28 (Contratti misti di appalto), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce la definizione di “contratto misto di appalto” e fissa anche la regola generale di disciplina; è stabilito, infatti, che: “I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione”; detto, allora, che i diversi tipi di pubblici appalti sono costituiti da contratti aventi ad oggetto “l’acquisizione di servizi o di forniture” e “l’esecuzione di opere o lavori” (secondo la definizione di “contratti” o “contratti pubblici”, di cui all’art. 3, comma 1, lett. ee) d.lgs. n. 50 del 2016), in astratto un contratto che preveda l’acquisizione della fornitura di un bene e l’esecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto.

Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto la fornitura di un bene e l’esecuzione di opere occorre, però, tener conto della disposizione di cui all’art. 3 (Definizioni), comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale per “appalti pubblici di forniture” si intendono “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”.

Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina.

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. V 8 febbraio 2022 n. 898 la quale richiama Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).

Secondo i giudici di Palazzo Spada, tale situazione si verifica ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.). 

Consiglio di Stato: PassOE dimenticato? Nessun problema…

La giurisprudenza è ormai costante nel rilevare che l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge (l’art. 216 comma 13 del d.lgs. 50/2016 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l’Anac), e che non è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e ciò sia tenuto conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione.

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. V 20 gennaio 2022 n. 365) precisando che il PassOE non costituisce infatti un “pre-requisito” dell’operatore economico, bensì rappresenta solo uno strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti, che, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 30 dicembre 2020, n. 8505; 21 agosto 2020, n. 5164; 4 maggio 2017, n. 2036; 26 settembre 2017, n. 4506; in diversa prospettiva, 16 marzo 2020, n. 1863).

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