TAR Lombardia: legittima la richiesta di avere svolto servizi “uguali”

Ai fini della configurazione del requisito dell’esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione (TAR Lombardia Brescia sez. I 19 ottobre 2021 n. 880).

TAR Lazio: quando i “segreti” cedono il passo al diritto di accesso

Si segnala un’interessante sentenza sul tema dell’accesso (TAR Lazio Roma sez. III 22 settembre 2021 n. 9877).

I giudici capitolini rammentano che, secondo un principio giurisprudenziale, la presentazione di una istanza di accesso impone alla Stazione appaltante di coinvolgere, nel rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, richiedendo altresì una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento della effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza (cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, sent. 26 ottobre 2020, n. 6463): spetta, infatti, alla Stazione appaltante il controllo circa la fondatezza della dichiarazione dell'impresa controinteressata in merito alla sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (in tal senso, cfr. da ultimo Cons. St., sez. III, sent. 16 febbraio 2021, n. 1437).

La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha contribuito alla ricostruzione della nozione di "segreto" ai fini dell'applicazione delle disposizioni normative in esame, alla luce della "ratio" sottesa alla prevista esclusione ovvero limitazione dell'accesso agli atti di gara, evidenziandone l'inerenza a "quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il know how), vale a dire l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza.

Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l'ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 - Codice della proprietà industriale" (in tal senso, cfr. le citate pronunce del Consiglio di Stato n. 64/2020 e n. 6463/2020).

Non appare quindi integrato nel caso di specie, alla luce delle riferite coordinate interpretative, il presupposto richiesto in via normativa (dal comma 5, lettera "a" del richiamato articolo 53), considerato che: i) non risulta – dalla documentazione depositata in giudizio e dagli atti difensivi – l'allegazione da parte della controinteressata di elementi specifici idonei a motivare e comprovare la dichiarata sussistenza di informazioni contenenti segreti tecnico-commerciali nelle parti dell'offerta tecnica oggetto di una mera elencazione; ii) non emerge, dal contenuto del provvedimento gravato, lo svolgimento di un apprezzamento in concreto ad opera della Stazione appaltante, la quale si è limitata – come peraltro confermato negli stessi atti difensivi – a recepire le indicazioni poste dalla controinteressata nell'atto di opposizione, senza operare una valutazione autonoma sul punto.

Tale situazione rende di per sé – in base al combinato disposto dei commi 5 e 6 del richiamato articolo 53 – non operante il previsto limite relativo alla "stretta indispensabilità", da intendersi come "nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate" ai fini della difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa concorrente (al riguardo, cfr. Cons. St., sez. V, sent. 28 febbraio 2020, n. 1451).

Tale limite, infatti, è destinato ad operare nel caso in cui la specifica documentazione di gara richiesta contenga informazioni costituenti segreto tecnico-commerciale: ove non ricorra tale presupposto, torna ad applicarsi il regime ordinario in tema di accesso (come altresì chiarito al comma 1 del citato articolo 53 in materia di contratti pubblici), fondato sul criterio – più ampio – della mera strumentalità della documentazione richiesta alla "tutela di interessi giuridicamente rilevanti".

TAR Toscana: le verifiche della Commissione

Non può certo negarsi in capo alla Stazione appaltante il potere di verificare con ogni mezzo la veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti, né asserire che tale verifica non può essere compiuta nel corso dei lavori della Commissione, atteso che la commissione giudicatrice, deputata alla valutazione delle offerte dal punto di visto tecnico ed economico, in quanto responsabile di tale valutazione (cfr. quanto precisato dalle Linee Guida n. 5 dell'ANAC), ha generale e doveroso potere di procedere a tale tipo di controllo per assicurare la correttezza ed il buon andamento della procedura, nell’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle offerte stesse (TAR Toscana sez. I 21 luglio 2021 n. 1075 che richiama Consiglio di Stato, sez. V, 5430/2017).

TRGA Bolzano: accesso civico generalizzato anche senza interesse

In linea con le conclusioni cui è giunta l'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 10/2020 - secondo la quale l'accesso civico generalizzato soddisfa ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell'evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell'aggiudicazione ma anche nell'esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti - è da ritenersi illegittimo il silenzio serbato su un'istanza di accesso al contratto d'appalto: la circostanza che l'interessato non abbia un interesse diretto, attuale e concreto ai sensi dell'articolo 22 della l. n. 241 del 1990, non per questo rende inammissibile l'istanza di accesso civico generalizzato, nata anche per superare le restrizioni imposte dalla legittimazione all'accesso documentale.

Lo afferma il Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige Bolzano (sentenza 19 ottobre 2021 n. 290) il quale precisa che non si deve confondere da questo punto di vista la ratio dell'istituto con l'interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza, per quanto, come detto, certamente non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede.

Ciò che va tutelato – osservano i giudici altoatesini - è l'interesse alla conoscenza del dato e questa conoscenza non può essere negata, anche ai sensi del considerando n. 122 della richiamata direttiva, anche e anzitutto all'operatore economico del settore (Ad. Plen., sentenza n. 10/2020).

TRGA Trento: inammissibile l’offerta via pec

Allorché l’offerente, per ovviare ad un affermato ed indimostrato malfunzionamento del sistema informatico, abbia ritenuto di trasmettere l’offerta anche tramite PEC, legittimamente l’amministrazione lo esclude per violazione della segretezza dell’offerta (Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Trento 12 ottobre 2021 n. 156).

TAR Valle d’Aosta: zero punti ma non si esclude…

Il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta.

In definitiva, non avere assolto alla dimostrazione quantitativa del requisito esperienziale non significa difettare di un requisito di ammissione, partecipazione ovvero di un elemento essenziale a pena di invalidità dell'offerta: ha solo (e ineccepibilmente) comportato il conseguimento di zero punti (TAR Valle d'Aosta 29 luglio 2021 n. 51).

TAR Veneto: la nomina della Commissione di gara

La giurisprudenza ha più volte ribadito che l’assenza di criteri per la nomina della Commissione di gara, approvati a “monte” delle procedure di gara da parte della stazione appaltante, non determina “ex se” l’illegittimità dell’operato “per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”, atteso che il l’articolo 216, comma 12 del Codice non deve essere interpretato letteralmente come necessità di un vero e proprio regolamento, rilevando invece, sotto il profilo sostanziale, che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza, anche per il caso di nomina di componenti interni; in buona sostanza, occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di trasparenza e competenza.

Lo afferma il TAR Veneto (sez. III 22 luglio 2021 n. 967), precisando altresì che l'omessa predeterminazione di dette regole costituisce un'inosservanza meramente formale inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina ove non siano in concreto vulnerati i principi di competenza e di trasparenza (vulnus mancante nel caso in esame), non dovendo interpretarsi la disciplina de qua in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio della disciplina stessa” (TAR Veneto, sez. I, 14 agosto 2019, n. 925).

I giudici veneziani rilevano inoltre che il fondamento della disposizione di cui all’art. 77, comma 4, del D.Lgs n. 50 del 2016, è rappresentato dalla circostanza che colui che ha redatto la “lex specialis” non possa essere anche componente della Commissione giudicatrice, atteso che il principio della separazione tra chi predispone il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo costituisce una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e, dunque, a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni che siano il più possibile oggettive e, dunque, non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Consiglio di Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1387; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 14 ottobre 2019, n. 2377).

In tal senso, “il provvedimento di nomina dà conto dell’assenza di situazioni di incompatibilità con riferimento a tutti i componenti della Commissione; né, d’altra parte, la ricorrente afferma la sussistenza (né, tanto meno, fornisce prova) di ipotesi di incompatibilità a carico dei commissari, incompatibilità che, peraltro, avrebbe dovuto contestare tempestivamente (TAR Lazio, Roma, sez. II, 23 ottobre 2019, n. 12218)”.

TAR Emilia Romagna: la natura dell’accordo quadro

Il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia “un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti …”.

Da esso discende “… non un assetto di specifiche obbligazioni, bensì una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione, a valle, di successivi contratti esecutivi, in numero non predeterminabile, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione nell’interesse e secondo le esigenze dell’amministrazione”.

L’unico elemento da cui non si può prescindere e che va indicato, in sintonia con la decisione della Corte di Giustizia UE sez. VIII – 19/12/2018 (causa C-216/2017), è il “massimale” che ogni Azienda può chiedere all’appaltatore (TAR Emilia Romagna Bologna sez. II 1 ottobre 2021 n. 816).

TAR Campania: l’invarianza della soglia di anomalia

Il Tar Campania (Napoli sez. I 8 settembre 2021 n. 5761) ha affrontato la questione dell’applicabilità del principio di invarianza della soglia di anomalia, previsto dall’art. 95, co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, qualora la stazione appaltante non abbia tempestivamente escluso un operatore economico che avrebbe dovuto escludere già nella fase delle ammissioni degli operatori economici alla gara, in presenza di una gara improntata al criterio dell’inversione procedimentale, disciplinato dall’art. 133, comma 8, del codice dei contratti, secondo cui le offerte sono esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti.

I giudici partenopei rilevano che la giurisprudenza più recente è addivenuta ad un'interpretazione teleologica dell'art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell'esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell'aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia.

Nell'ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che la norma citata non può essere intesa nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l'ammissione alla gara o l'esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata.

In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l'aggiudicazione sia consentito all'amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia.

TAR Sicilia: costi della manodopera e modulo sbagliato

Il soggetto che partecipa alle procedure pubbliche di affidamento sa o deve sapere, in base ad un canone di ordinaria diligenza, che occorre l’indicazione specifica dei costi della manodopera, come d’altronde espressamente sancito dall’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016.

E’ quanto affermato dal TAR Sicilia (Catania sez. III 15 settembre 2021 n. 2838), secondo il quale le parti del rapporto giuridico amministrativo, come avviene per i rapporti disciplinati dal diritto comune, sono tenute a comportarsi secondo correttezza e buona fede.

Ne consegue – proseguono i giudici etnei - che, secondo un elementare canone di leale collaborazione, la ricorrente, tenuta a conoscere l’obbligo della specifica indicazione del costo della manodopera, avrebbe dovuto, in primo luogo, tempestivamente segnalare le proprie perplessità alla stazione appaltante quanto alla presunta inidoneità del format a tale scopo.

Inoltre, non sembra potersi ritenere che nel caso di specie mancasse nel modulo un vero e proprio “spazio fisico” ove inserire i costi della manodopera, come dimostrato dal fatto che quattro concorrenti su sei hanno provveduto al riguardo.

Tale “spazio fisico” può essere stato impropriamente denominato (come “costi relativi alla sicurezza”), ma la circostanza non impediva al concorrente di specificare nella parte da compilare - anche - i costi relativi alla manodopera (come certamente avvenuto ad opera dei quattro concorrenti che hanno correttamente formulato l’offerta).
Pertanto, a giudizio della Sezione, non sussiste nel caso in esame l’ipotesi della “materiale impossibilità” per l’operatore di inserire i costi di cui si tratta.

TAR Calabria: se scade il controllo giudiziario…

La cessazione, per scadenza del termine, successivamente all’aggiudicazione di una gara pubblica, del regime di controllo giudiziario ex art. 34-bis, d.lgs. n. 159 del 2011 applicato nei confronti della società ricorrente in relazione ad una precedente interdittiva, comporta la perdita del requisito di gara disciplinato dall’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, essendo irrilevante, al riguardo, la successiva sospensione, operante ex lege ai sensi dell’art. 35 bis del codice antimafia, degli effetti dell’interdittiva in conseguenza del sequestro preventivo della società, sul rilievo dell’ininfluenza di siffatta sopravvenienza sull’interruzione della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, con conseguente obbligo di esclusione dell’impresa aggiudicataria ai sensi del citato art. 80 (TAR Calabria Reggio Calabria 11 ottobre 2021 n. 780).

• novembre21_cds
• giugno21_approfondimento