ANAC: modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto

Con comunicato del Presidente in data 23 marzo 2021, l’ANAC ha fornito la propria interpretazione in ordine alla portata del disposto di cui all’articolo 106 del Codice dei contratti pubblici.

Si legge nel comunicato che siffatto articolo individua, ai commi 1 e 2, le ipotesi di modifiche contrattuali consentite senza necessità di ricorrere ad una nuova gara.

Al comma 6 è chiarito che “Una nuova procedura d’appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2”. Il comma 12 del medesimo articolo prevede che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto (cd. quinto d’obbligo).

Il dubbio prospettato all’ANAC attiene alla possibilità di considerare la fattispecie prevista al citato comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle casistiche enucleate ai commi 1 e 2 della disposizione in esame e, in caso positivo, alla possibilità di accedere a tale istituto anche a prescindere dalla ricorrenza dei presupposti individuati dalla norma.

L’Autorità, previo confronto con il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, ritiene di aderire ad una “interpretazione restrittiva e comunitariamente orientata della norma in esame, nonostante la presenza di un orientamento contrario della giurisprudenza amministrativa”. La scelta è dettata dalla considerazione che l’articolo 106 del Codice introduce una deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, con conseguente divieto di applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate.

Per tali motivi, l’Autority ritiene che la previsione del comma 12 non possa configurarsi come una “fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma debba essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti”.

La norma, quindi, va intesa come volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all'articolo106, commi 1 e 2, del Codice, “l'appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto”.

ANAC: procedure negoziate ed obbligo di indicazione degli oneri della sicurezza

L’eccezione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’articolo 95, comma 10 trova applicazione alle procedure di gara di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), secondo le soglie introdotte dall’articolo 1, comma 2, del D.L. n. 76/2020, come modificate dalla legge n. 120/2020, ovvero ai casi di affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro (Determina ANAC 10 febbraio 2021 n. 123).

ANAC: anticipazione anche “sotto soglia”

Con Delibera n. 247 del 16 marzo 2021, l’ANAC ha precisato che la previsione di cui all’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti pubblici - secondo la quale la stazione appaltante è tenuta a corrispondere all’appaltatore “un’anticipazione del prezzo pari al 20% dell’importo totale previsto nel contratto d’appalto” - trova applicazione anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Secondo l’ANAC il versamento dell’anticipazione del prezzo all’impresa appaltatrice rappresenta, infatti, “un obbligo di portata generale, che non può essere circoscritto ai soli appalti sopra-soglia”.

A conforto di detta lettura della norma, l’ANAC richiama anche l’art. 207 del D.L. n. 34/2020 c.d. “Decreto Rilancio”, il quale ha previsto la possibilità di incrementare l’anticipazione fino al 30% dell’importo del contratto, senza operare alcuna distinzione di importo.

ANAC: i costi della gestione della piattaforma non possono porsi a carico dell’aggiudicatario

La clausola della lex specialis che prevede l’obbligo di pagamento dei costi di gestione della piattaforma telematica a carico del futuro aggiudicatario, onerando i concorrenti di produrre un atto unilaterale d’obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l’art. 23 Cost. e con l’art. 41, comma 2-bis del Codice nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del Codice.

ANAC: mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica

In una procedura telematica, è illegittima l’esclusione di un RTI per difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica, qualora il file compresso in formato zip, all’interno del quale è stata inserita la relazione tecnica suddivisa in singoli files, è stato firmato digitalmente da tutti i componenti del raggruppamento e la procedura preveda un meccanismo di accesso alla piattaforma che garantisce l’attribuzione di paternità di documenti caricati sulla piattaforma dal soggetto “accreditato”. Non ponendosi, infatti, un problema di riconoscibilità della provenienza dell’offerta, la mancata sottoscrizione dei singoli files della relazione tecnica è da considerarsi quale vizio sanabile mediante soccorso istruttorio (Deliberazione 5 maggio 2021 n. 355).

ANAC: la verifica dei requisiti del proponente di un project va fatta subito

In una procedura di Project financing la verifica del possesso dei requisiti del proponente, anche ai fini dell’attribuzione della qualifica di promotore, deve essere espletata prima dell’approvazione della proposta. La valutazione della sussistenza dei requisiti del promotore dovrà essere effettuata in concreto sulla scorta dell’oggetto del progetto proposto, delle sue specifiche, dell’annesso piano economico-finanziario allegato alla proposta presentata (Deliberazione 13 aprile 2021 n. 295).

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