TAR Lazio: accesso difensivo solo se indispensabile

Si segnala un’interessante sentenza del TAR Lazio in tema di accesso (TAR Lazio Roma sez. I ter 21 maggio 2021 n. 5948).

In giudici capitolini rilevano nella sentenza che, secondo un pacifico principio giurisprudenziale, ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è considerato recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 614; 19 maggio 2018, n. 5583; TAR Veneto, Venezia, sez. III, 26 luglio 2019, n. 894).

Tuttavia, l’accesso difensivo contemplato dalla norma richiamata presuppone la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che “nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all'esercizio del c.d. 'accesso difensivo' (ai documenti della gara cui l'impresa richiedente l'accesso ha partecipato), risulta necessario l'accertamento dell'eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate”, con la conseguenza che “l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2017, n. 1692; sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083; sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

TAR Lazio: sottostima costo del lavoro

Come affermato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8222) l’eventuale sottostima degli effettivi costi ricadenti nelle tipologie richiamate nell’articolo 95 comma 10 non giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva atteso che la sanzione espulsiva può conseguire solo all’assoluta mancata indicazione nell’offerta degli stessi costi aziendali ovvero dall’incongruità dell’offerta verificata dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2020, n. 1918), dovendo viceversa ritenersi giustificata l’adozione di differenziati criteri di appostamento dei costi nel caso giustappunto di prestazioni contraddistinte da portata generale e - per così dire - “trasversale” (cfr. Cons. Stato, 21 ottobre 2019, n. 7135) ovvero nel caso della natura eccentrica della specifica voce di costo ancorché riferita all’ampia categoria delle spese di personale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; Cons. St., 16 marzo 2020, n. 1855; Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 788; Cons. St., Sez. III, 5 giugno 2020, 3573).

E’ la posizione espressa dal TAR Lazio (Roma sez. I bis 18 maggio 2021 n. 5815).

TAR Veneto: irrilevante il codice ATECO

Rispetto al requisito di idoneità professionale di iscrizione alla Camera di Commercio, il codice ATECO iscritto al Registro delle Imprese non ha finalità certificativa dell'attività in concreto svolta e non assume alcuna rilevanza in merito al possesso o meno del requisito in precedenza indicato. Ciò in quanto il codice ATECO ha finalità essenzialmente statistiche e non anche certificative (TAR Veneto Venezia sez. III 19 maggio 2021 n. 670).

TAR Emilia: la responsabilità oggettiva della stazione appaltante 

Il principio della responsabilità oggettiva della stazione appaltante in ipotesi di violazione della direttiva 89/665/CE deve circoscriversi per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta dall’Amministrazione.

Lo afferma il TAR Emilia-Romagna (Bologna sez. I 11 maggio 2021 n. 458) secondo il quale nell’ipotesi di violazione del dovere di correttezza e lealtà nelle trattative contrattuali non vi è violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione, bensì responsabilità dell’Amministrazione secondo il diritto comune (artt. 1337-38 c.c.) la quale si fonda tutt’ora sulla regola generale della colpa - sub specie di responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c. - laddove i pur numerosi casi di responsabilità oggettiva costituiscono l’eccezione e debbono essere previsti dalla legge (vedi per es. artt. 2049, 2050 e 2051 c.c.) (T.A.R. Puglia Bari sez. I, 19 ottobre 2011, n.1552; T.A.R. Umbria 10 febbraio 2020, n. 48; cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22 ottobre 2019, n.7161; Id. Adunanza Plenaria 4 maggio 2018, n. 5).

Tanto premesso nel caso di specie l’errore in cui è incorsa la stazione appaltante, consistente come visto nell’invito della ricorrente alla procedura negoziata pur se non iscritta nell’elenco degli operatori economici, è stato determinato dall’identità della denominazione sociale con altro operatore iscritto nell’elenco e da indirizzo pec simile, si da potersi reputare scusabile e da escludere la configurabilità della colpa o tantomeno del dolo.

TAR Marche: no problem se manca l’impegno a costituire l’ATI…

Avendo previsto che la dichiarazione di impegno a costituire il r.t.i. fosse inserita nella busta “A” (documentazione amministrativa), la stazione appaltante aveva dunque implicitamente stabilito che il soccorso istruttorio fosse attivabile per sanare qualsiasi omissione o incompletezza dichiarativa riguardante la documentazione contenuta nella busta “A”, fatte salve quelle “…che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa…”.

E' certamente vero che l’indicazione delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati è necessaria per consentire alla stazione appaltante di verificare l’idoneità di ciascun componente del r.t.i. ad eseguire la quota di prestazioni dichiarata ab initio. Ma, come detto, l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che tale dichiarazione sia resa “nell’offerta”, il che non pone alcun problema particolare, in quanto la stazione appaltante, prima di decretare l’aggiudicazione, ha sempre il potere di verificare l’idoneità delle imprese associate o consorziate ad assolvere agli impegni dichiarati.

E’ la posizione espressa dalla sez. I del TAR Marche Ancona, con sentenza del 30 aprile 2021 n. 375.

TAR Campania: illegittimo il divieto di ribassi sul costo della manodopera

Non è legittima la clausola di lex specialis che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera.
Il divieto di ribasso sulla manodopera, infatti, si pone in senso antitetico alla libertà d’impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero l’alto (e imponendo per converso l’applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso (TAR Campania Salerno sez. II 18 maggio 2021 n. 1249).

TAR Sicilia: e se la PA sceglie la gara pubblica in luogo dell’affidamento diretto?

L’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, apertis verbis, prevede la possibilità di un affidamento diretto “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute negative” dell’emergenza COVID.

Peraltro, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche, in questo caso il Comune, di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto.

Detto altrimenti, l’affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.

Privo di pregio è l’ulteriore profilo circa il mancato rispetto dei termini, previsto dal decreto semplificazioni per la conclusione della procedura di gara: tale rilievo, infatti, limitato alla procedure semplificate qui non applicabili per le considerazioni di cui sopra, non potrebbe comunque comportare l’illegittimità, per ciò solo, degli atti di gara riverberandosi, se del caso, unicamente sulla responsabilità amministrativa del R.U.P. (TAR Sicilia Palermo, sez. III, 14 maggio 2021 n. 1536).

TAR Calabria: rinnovo della gara a buste aperte…

Non può condividersi l’asserita assunta impossibilità di rinnovare parzialmente una gara in presenza di offerte già conosciute, senza che perciò non venga violato il principio di segretezza delle offerte economiche.

Lo afferma il TAR Calabria (TAR Calabria – Catanzaro, sez. II, 13 maggio 2021, n. 971) secondo il quale l’ impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non è prevista tassativamente dall’ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive.

Inoltre – secondo i giudici calabresi - depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all’aggiudicazione.

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