TAR Lazio: il “malfunzionamento” del sistema e la “correttezza” dei concorrenti e della SA

Dal tenore letterale dell’articolo 79, comma 5-bis del Codice, emerge in modo evidente che, nelle gare che si svolgono in modalità telematica, il malfunzionamento del sistema prescelto dalla stazione appaltante per lo svolgimento della procedura non può andare a scapito del concorrente che si affida e rispetta le modalità operative individuate in modo espresso dalla stazione appaltante per la gestione della competizione.

Tuttavia, anche in presenza di malfunzionamento della piattaforma telematica prescelta sia i concorrenti che la stazione appaltante devono comportarsi durante la procedura di “affidamento” della gara “nel rispetto de(l) principi(o) di […] correttezza” (art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016). 
Nei confronti del concorrente, il rispetto del principio di correttezza comporta che, pur in presenza di un possibile malfunzionamento del sistema telematico, è esigibile un comportamento alternativo volto a consentire il superamento del bug del sistema, purché la condotta richiesta non superi il limite dalla diligenza esigibile nei confronti dell’operatore del settore (art. 1176, comma 2, c.c.) e sempre che il comportamento alternativo ipotetico non si risolva esso stesso in una violazione delle regole di par condicio oppure ancora non esponga il partecipante al concreto rischio di essere escluso dalla gara. 

Nei confronti del soggetto pubblico, viene in rilievo non solo il principio di correttezza sancito dal codice dei contratti pubblici per le procedure ad evidenza pubblica e che investe l’amministrazione nella sua qualità di stazione appaltante, ma altresì il principio del divieto di venire contra factum proprium nemo potest o, più in generale, dell’exceptio doli generalis . 

L’insieme di tali principi conformano in modo peculiare la condotta della stazione appaltante in quanto da essi discende sia un obbligo negativo (di astensione) dal tenere condotte o dall’adottare atti sia un obbligo positivo di soccorso in favore del concorrente finalizzati, in entrambi i casi, a non far gravare su questi le conseguenze derivanti da fatti o inadempienze ad essa imputabili. 

E’ la posizione del TAR Lazio Roma (sez. II 6 agosto 2020 n. 9044).

TRGA Trento: quando l’offerta contiene un errore…

Solo la presenza di un errore di immediata riconoscibilità permette la rettifica e/o correzione dell’offerta presentata, in ossequio ai principi di par condicio e delle esigenze di certezza e trasparenza delle regole di gara, stante l’espresso divieto di attivazione del soccorso istruttorio per il chiarimento dell’offerta tecnica ed economica, a mente dell’articolo 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016: dunque, la stazione appaltante può procedere alla rettifica di errori materiali e di calcolo solo a condizione che gli stessi siano percepibili ictu oculi, senza necessità di attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative dell’offerente, che implicherebbero un’inammissibile operazione manipolativa, in violazione della par condicio e delle esigenze di certezza e trasparenza delle regole di gara (Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Trento 16 settembre 2020 n. 157).

TRGA Trento: i contratti di cooperazione servizio e/o fornitura

Con i “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge fa riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento. I terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dell’appalto, ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione. A detti contratti, dunque, l’amministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea come res inter alios acta (Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Trento 29 settembre 2020 n. 166)

TAR Liguria: la scelta del CCNL è dell’impresa

Non rientra nella discrezionalità dell'amministrazione imporre o esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare. In sostanza, la discrezionalità dell’imprenditore di applicare il CCNL che preferisce è limitata soltanto dalla stretta connessione con l’oggetto dell’appalto senza, tuttavia, che sia possibile per l’amministrazione imporre una tipologia di CCNL (TAR Liguria, sez. I, 1 ottobre 2020 n. 676).

TAR Toscana: anche le condanne “datate” possono rilevare

Alla luce del testo vigente del comma 10 e del nuovo comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016 è ormai chiaro che le pregresse condanne perdono rilevanza escludente trascorso un certo lesso di tempo; tuttavia, secondo il TAR Toscana (sez. II 28 settembre 2020 n. 1126) dette condanne, specie se relative a fatti gravi e significativi e relativamente recenti, non perdono in assoluto ogni rilevanza, potendo senz’altro essere prese in considerazione dalla stazione appaltante in sede di “valutazione discrezionale sull’integrità e sull’affidabilità del concorrente” laddove “è pendente un processo penale per condotte afferenti alla moralità professionale”. Peraltro, proseguono i giudici fiorentini, l’art. 80, comma 5, lett. c), con una clausola di chiusura, onera l’amministrazione di dimostrare comunque con “mezzi adeguati” che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; ammettendo dunque una certa ampiezza ed atipicità degli elementi che possono risultare utili a corroborare tale dimostrazione

TAR Marche: il principio di equivalenza “sempre e comunque”

Il principio di equivalenza disciplinato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo l’orientamento più estensivo della giurisprudenza, costituisce un principio “immanente alla disciplina degli appalti pubblici, impone di valutare i prodotti offerti nell'ambito di una procedura di gara secondo un criterio di conformità sostanziale alle caratteristiche tecniche descritte dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2020, n. 932, secondo cui il principio di equivalenza "rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale"). In particolare, la verifica di equivalenza presuppone che il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla documentazione di gara, sia comunque idoneo a soddisfare sostanzialmente l'esigenza posta a base della relativa specifica” (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808).

Lo rammenta il TAR Marche (sez. I 7 settembre 2020 n. 518) rilevando che da tale principio si ricavano le seguenti ulteriori coordinate ermeneutiche: 

- il principio di equivalenza tende ad assicurare la massima concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici; esso trova una generale applicazione nella materia dell’evidenza pubblica, sicché, ogniqualvolta occorra verificare la conformità del prodotto offerto in gara rispetto ad uno standard tecnico normativo richiamato dalla stazione appaltante, si impone un approccio sostanziale, che consenta al concorrente di dimostrare che la propria proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto; 

- la clausola di equivalenza, sebbene - di regola - sia posta a presidio del favor partecipationis, impedendo l’esclusione di offerte idonee parimenti a soddisfare l’esigenza sottesa al requisito tecnico inderogabile prescritto dalla stazione appaltante, può anche essere invocata per evitare irragionevoli disparità di trattamento nella valorizzazione delle offerte tecniche e, in particolare, nell’applicazione dei criteri per la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 

- il giudizio di equivalenza può essere svolto solo ove le caratteristiche del prodotto o del servizio in affidamento siano espresse rinviando ad un dato standard tecnico-normativo e non anche quando si tratti di caratteristiche descritte attraverso grandezze comuni. 

A tanto aggiungasi – prosegue la sentenza del Tribunale marchigiano - che il principio di equivalenza si applica indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei ricorrenti, essendo esso espressione della massima concorrenzialità nel settore dei contratti pubblici; pertanto, ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve essere suscettiva di stretta interpretazione (TAR Lazio Roma, sez. III, 31 dicembre 2019)

TAR Puglia: il Rup in Commissione di gara

Alla stregua dell’interpretazione giurisprudenziale preferibile dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, che esclude ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni e rimette all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il R.U.P. possa legittimamente far parte della commissione gara, deve ritenersi che il R.U.P. possa essere nominato membro della Commissione di gara, salva la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (sul piano pratico); prova che non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione (TAR Puglia Bari sez. III 24 agoto 2020 n. 949).

TAR Sicilia: nessun risarcimento in caso di “incertezza giurisprudenziale”

In tema di responsabilità civile, l’esistenza di un’oggettiva incertezza (contrasto) giurisprudenziale ‒ sussistente al momento dell’adozione dell’atto impugnato e ancora oggi non definitivamente superato ed altresì emergente dalla lettura della motivazione dell’atto ‒ esclude la sussistenza in capo alla pubblica amministrazione resistente della colpa necessaria per affermarne la responsabilità (Cons. Stato, Sez. IV, 1 luglio 2015, n. 3258). È conseguentemente esclusa la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi (TAR Sicilia Palermo sez. III 31 agosto 2020 n. 1798).

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