TAR Lombardia: i limiti all’emergenza Covid

I principi di derivazione comunitaria dell'evidenza pubblica, da un lato, e i criteri fissati dalla normativa interna di cui all'articolo 63, comma 2, lettera c) del Codice dei Contratti Pubblici in tema di «procedura negoziata d'urgenza», dall'altro, costituiscono i parametri di riferimento cui le amministrazioni devono necessariamente attenersi, anche nell'attuale contesto di emergenza sanitaria, qualora intendano affidare contratti pubblici (ancorché attivi). Neppure la crisi sanitaria legata alla pandemia da Covid-19 può giustificare la violazione dei principi concorrenziali, di trasparenza e pubblicità da parte del soggetto pubblico (TAR Lombardia Milano sez. I 8 giugno 2020 n. 1006).

TAR Toscana: avvalimento ed obbligo di esecuzione da parte dell’ausiliaria

Secondo la formulazione letterale dell’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – così come interpretato dalla più recente giurisprudenza (Cons. Stato sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191; 6 ottobre 2018, n. 5750; T.A.R. Lazio, Latina, 30 maggio 2019, n. 401) e dall’A.N.A.C. (delibera 2 maggio 2018 n. 419) - nel caso di avvalimento destinato a surrogare la mancanza dei <<titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o …(delle) esperienze professionali pertinenti>>, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste (TAR Toscana sez. I 11 giugno 2020 n. 698).

TAR Abruzzo: il verbale di gara non va impugnato

Il verbale di gara è un mero atto interno al procedimento di evidenza pubblica, come tale privo di valenza provvedimentale e, quindi, di per sé non lesivo, né autonomamente impugnabile. L’unico atto munito di valenza provvedimentale e connotato di carattere lesivo, oltre al provvedimento che dispone l’esclusione di un concorrente, è il provvedimento di aggiudicazione (TAR Abruzzo L'Aquila sez. I 23 giugno 2020 n. 240 che richiama Cons. Stato, Sez. III, 28 giugno 2019, n. 4447).

TAR Campania: gara telematica e data di costituzione della polizza

Nell’ambito di una gara telematica, la data di costituzione della polizza fideiussoria successiva alla data di scadenza e prodotta in sede di soccorso istruttorio (in sostituzione della polizza afferente ad altra gara che la ricorrente aveva allegato alla domanda di partecipazione per mero disguido), non coincide con la sottoscrizione con firma digitale della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da parte del fideiussore.

Alla luce delle regole civilistiche che presiedono alla stipula dei contratti in generale (cfr. artt. 1321 e ss. cod. civ.), l’impegno alla costituzione della polizza fideiussoria risulta assunto dalla ricorrente e dalla società assicuratrice già alla data della sua sottoscrizione, con apposizione di firma autografa del legale rappresentante della ditta ricorrente e dell’agente della società assicuratrice avvenuta in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla procedura.

Va da sé che è a tale data, in ragione dell’intervenuto scambio di proposta ed accettazione (cfr. artt. 1326 e ss. cod. civ.), deve farsi risalire l’intervenuto perfezionamento del contratto di garanzia in questione, strutturalmente costruito secondo lo schema del contratto a favore di terzo, contraddistinto dall’assunzione dell’impegno, da parte di una compagnia di assicurazione (o di una banca) di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (cfr. Cassazione civile sez. II, 30 gennaio 2019, n. 2688).

Non rileva, dunque, che l’emissione in formato elettronico della polizza e l’apposizione della firma digitale risultano successive alla data di scadenza delle domande, come fissata dalla lettera d’invito, atteso che tale elemento non incide sulla validità dell’impegno contrattuale, per quanto esposto già assunto tra le parti, e anche, in particolare, nei confronti della S.A..

Trattandosi di mera riproduzione in diversa forma di un impegno contrattuale già perfetto ed efficace tra le parti, detta irregolarità non può certo incidere sulla validità del consenso manifestato né giustificare la sanzione dell’esclusione (TAR Campania Napoli sez. V 22 giugno 2020 n. 2529).

TAR Campania: sì al soccorso istruttorio se l’offerta tecnica non è firmata

Deve aderirsi al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale, nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica non è possibile ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio, previsto dall'art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, al fine di procedere ad integrazioni dell'offerta tecnica (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 10/09/2019, n.10807; in senso analogo T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 03/12/2019, n.13812 secondo cui “Ai sensi dell'art. 83, comma 9, Codice dei contratti pubblici, è esclusa la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all'offerta tecnica e a quella economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell'offerta”.

Tuttavia, detto rimedio è utilizzabile in caso di mancata sottoscrizione dell'atto, costituendo un elemento formale, che può essere sanato; del resto una norma del bando che stabilisse l'opposto sarebbe contraria al chiaro disposto dell'ultimo inciso del comma 8 dell'art. 83 citato, secondo il quale "il bando e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice o da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle" (TAR Campania Napoli, sez. V 4 giugno 2020, n. 2209).

TAR Lazio: ammessa la partecipazione di una società mista con l’ente locale che bandisce la gara

Non è in via di principio precluso ad una società mista anche maggioritaria di un ente locale (non in house) prendere parte alla gara indetta da quest’ultimo per l’affidamento di un servizio (TAR Lazio Roma sez. II bis 17 giugno 2020, n. 6642 che richiama cfr. TAR Toscana, Sez. I, 28 febbraio 2018, n. 328).

TAR Puglia: gli obblighi del gestore della piattaforma di gara

Nell'ambito delle gare telematiche, il gestore della piattaforma è tenuto, in forza del principio di leale collaborazione, a individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d'invio eventualmente anche dopo l'orario di scadenza, con ciò non alterando in alcun modo, tenuto conto della tempestiva produzione della documentazione da parte del ricorrente, la regolarità della procedura, né tantomeno la par condicio (cfr.: Cons. Stato sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922).

Il gestore della piattaforma, infatti, non assume nella vicenda in esame il ruolo di mero esecutore delle richieste dei singoli concorrenti, in quanto è lo stesso Disciplinare ad indicare il servizio di Help Desk come la struttura espressamente deputata alla "risoluzione di problemi legati all'utilizzo della piattaforma" (TAR Puglia Lecce, sez. III 3 giugno 2020, n. 798).

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