ANAC: emergenza sanitaria

L’ANAC con Delibera del 9 aprile 2020, n. 312 fornito indicazioni al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione.

Ecco, nel dettaglio, il quadro delle indicazioni:

1. Procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte.

In linea generale, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra i concorrenti.

2. Procedure di selezione in corso di svolgimento

Le stazioni appaltanti assicurano la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria.

A tal fine, le stesse danno atto con avviso pubblico riferito a tutte le gare:

2.1 della sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020 (sospensione che si applica a tutti i termini e, in particolare, a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, a quelli “endoprocedimentali” tra i quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta);

2.2 della nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata con applicazione della sospensione di cui al citato decreto-legge, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo;
2.3 che la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto;

2.4 della possibilità per la stazione appaltante, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020. Tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara;

2.5 concedono proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria;

2.6 valutano la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara;

2.7 per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, valutano la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, concedendo ai concorrenti un congruo termine per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione;

2.8 valutano la possibilità di rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta, prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione;

2.9 valutano la possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara;
2.10 valutano la possibilità di adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento compatibili con le misure restrittive in atto.

1. Fase di esecuzione del contratto

Ai sensi dell’articolo 3 comma 6-bis del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto-legge 17/3/2020, n. 18, il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha adottato il Protocollo condiviso con Anas S.p.A., RFI, ANCE, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL recante la «regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid -19 nei cantieri edili». Il documento offre una tipizzazione dei possibili casi concreti di esclusione della responsabilità per il caso dei contratti di lavori.

Il succitato articolo 6-bis si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’articolo 113-bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici.

ANAC: segnalazione al Governo in tema di sospensione termini gare

L’ANAC con l’Atto del 9 aprile 2020 n. 4, ha segnalato al Governo l’opportunità di prevedere, anche in vista della ripresa delle attività produttive, la cosiddetta “fase 2”, misure ad hoc riferite allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici e all’esecuzione degli stessi, ritenendo che l’applicazione delle disposizioni adottate in generale per i procedimenti amministrativi possa creare rilevanti problemi applicativi al settore dei contratti pubblici date le sue specificità.

In particolare, l’Autorità ha inteso richiamare l’attenzione sulle peculiarità delle procedure di gara e sulla loro rilevanza per l’economia del Paese, suggerendo la previsione di specifiche misure volte a contemperare le contrapposte esigenze di agevolare l’adempimento delle attività di competenza delle amministrazioni pubbliche, in vigenza delle misure restrittive anticontagio, e favorire la celere ripresa delle attività economiche, scongiurando la paralisi generalizzata delle attività produttive.

Il rischio – sottolinea l’ANAC – è che una sospensione generalizzata delle procedure di gara, comprese le procedure negoziate in via d’urgenza, di cui all’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice, e quelle (anche diverse dalle procedure negoziate) indette dagli enti del SSN a fronte di un maggiore fabbisogno, comporti un vero e proprio blocco dell’attività amministrativa, a danno degli utenti.

ANAC: rinnovo SOA per i Consorzi stabili

Secondo un indirizzo consolidato della giurisprudenza, se da un lato è vero che l’impresa che concorre da sola «può partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di effettuare la verifica triennale o il rinnovo dell’attestazione», è altrettanto indubbio che «analoga disciplina non è tuttavia prevista per il consorzio stabile», in quanto «in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento dell’attestazione può essere richiesto da parte del consorzio stabile solo dopo che la impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione.

Per il Consorzio stabile, quindi, non può porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere. Ciò che appare imprescindibile, perché costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il Consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento» (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 6506/2010).

L’obbligo di adeguamento, quindi, sembra configurarsi come un adempimento finalizzato a garantire chiarezza e speditezza della procedura concorsuale, da osservare ai fini della partecipazione alla gara, ma che può considerarsi assolto con la presentazione dell’attestazione che tale adeguamento è stato richiesto alla SOA competente prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (così Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 3878/2009).

E’ la posizione espressa dall’ANAC con la Deliberazione 22 gennaio 2020 n. 44.

ANAC: SIOS e partecipazione alla gara

Ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, «La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo a base di gara». L’art. 92, comma 7, d.P.R. n. 207/2010, con riferimento alle categorie di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, specifica che il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie per l’intero importo richiesto dal bando di gara, deve possedere i requisiti mancanti, relativi a ciascuna delle predette categorie, oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente.

Sulla scorta di siffatte previsioni normativa, l’ANAC ha affermato che il concorrente che non sia in possesso di una qualificazione sufficiente nella categoria c.d. superspecialistica, è tenuto a possedere i requisiti mancanti, per la quota subappaltabile (30%), con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente (Deliberazione ANAC 15 gennaio 2020 n. 36)

ANAC: obbligatorie le gare telematiche

L’ANAC con Deliberazione del 29 gennaio 2020 n. 80, ha confermato la vigenza dell’obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzare gli strumenti telematici per lo svolgimento delle procedure di affidamento.

Si legge nella deliberazione che, l’art. 40, comma 2, del d.lgs. 50/2016, recependo la Direttiva Europea 2014/24/UE, ha previsto l’obbligo, a decorrere dal 18 ottobre 2018, di utilizzare mezzi elettronici per le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di gara. Analogamente, l’art. 52 del Codice detta una serie di regole e prescrizioni applicabili alle comunicazioni elettroniche e prevede alcune situazioni in cui è ammessa la deroga al loro utilizzo. La disposizione, peraltro, rinvia all’Allegato XI del Codice che contiene un elenco di requisiti relativi agli strumenti e ai dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione, nonché dei piani e progetti nei concorsi. Nell’Atto di segnalazione n. 7 del 19 dicembre 2018, il Consiglio dell’Autorità ha rilevato che la collocazione sistematica delle disposizioni codicistiche richiamate ed in particolare dell’art. 52 che figura nella Sezione I, disposizioni comuni, prefigura la volontà del legislatore di prevedere un obbligo generalizzato di utilizzo delle comunicazioni elettroniche. Riguardo alla nozione di comunicazioni e scambi di informazioni, nel documento si evidenzia che l’art. 22, co. 2, della Direttiva (recepito interamente nell’art. 52, co. 4, del Codice) stabilisce che gli elementi essenziali della procedura di appalto includono i documenti di gara, le richieste di partecipazione, le conferme di interesse e le offerte. Le comunicazioni pertengono dunque, essenzialmente, anche se non esclusivamente, ai documenti di gara e in primis alle domande e alle offerte presentate dagli operatori economici. Pertanto, fatte salve le deroghe specificamente contemplate all’art. 52, co. 1, del Codice, dal 18 ottobre 2018 è vigente l’obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzare gli strumenti telematici per lo svolgimento delle procedure di affidamento.

La ratio di tale obbligo, risiederebbe, secondo l’Autorità, nell’obiettivo di facilitare l’ingresso nel mercato europeo dei competitors, soprattutto di quelli esteri, attraverso la semplificazione delle modalità di presentazione dei documenti di gara. A latere rispetto a tale primario interesse, le norme intendono senza dubbio valorizzare anche l’esigenza di promuovere una maggiore trasparenza e tracciabilità dei procedimenti selettivi, assicurando al contempo la sicurezza e la riservatezza delle informazioni scambiate. Anche la giurisprudenza ha rilevato come “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella "conservazione" dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

ANAC: se l’unica offerta rimasta non è conveniente…

Secondo consolidata giurisprudenza, la facoltà di non aggiudicare una gara, in caso di ritenuta non convenienza economica o di idoneità tecnica dell’offerta, risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico attuale da parte del committente che trova fondamento nel principio generale di buon andamento, che impegna le Pubbliche Amministrazioni all’adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti (cfr. TAR Veneto, sez. I, 7 gennaio 2019, n. 20; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725; Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2009 n. 1986; Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838; si vedano anche il Parere dell’Autorità n.79 del 9 maggio 2013, con riferimento all’art. 81, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, nonché, in relazione al potere dell’Amministrazione di non aggiudicare una gara prima dell’entrata in vigore del Codice del 2006, A.V.C.P., Determinazione n. 17/2001 del 26 luglio 2001 avente ad oggetto “Ammissibilità di aggiudicazione della gara in presenza di un’unica offerta valida”).

Sempre in giurisprudenza è stato di recente precisato che, nonostante il D.Lgs. n. 50/2016 non abbia riprodotto l’art. 55, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida), la facoltà di non aggiudicare, contemplata dal citato comma 12 dell’art. 95 del vigente Codice, si applica anche in caso di unica offerta (come nel caso di specie), purché ricorrano i presupposti ivi previsti (cfr. Cons. Stato, n. 6725/2018, cit., nonché, in termini generali, sui presupposti per non aggiudicare una gara, si veda Corte Giust. UE, 11 dicembre 2014, n. 440-13); trattasi di un potere con “carattere amplissimo” ed altamente discrezionale, sindacabile solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti, in quanto è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725; Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766; TAR Lazio, sez. III, 1 febbraio 2010, n. 1258; Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838; Id., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).

E’ la posizione espressa dall’Autorità con la Deliberazione del 29 gennaio 2020 n. 79, nella quale è altresì affermato che, per quanto concerne i due presupposti alternativi richiesti dall’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016 per l’esercizio di tale potere (“non convenienza” o “inidoneità” dell’offerta in relazione all’oggetto del contratto), il concetto di non convenienza dell’offerta va riferito ad elementi di tipo prettamente economico, mentre quello della non idoneità ha una portata più ampia, in quanto attiene alla non conformità dell’offerta rispetto alla soddisfazione delle esigenze per le quali la procedura era stata bandita.

Osserva poi l’Autorità, che anche nel caso di gara da aggiudicarsi secondo il criterio più basso (come quella in esame), la stazione appaltante ha sempre il potere discrezionale di effettuare una valutazione di convenienza economica dell’unica offerta rimasta in gara. Infatti, nonostante il potere dell’Amministrazione sia sensibilmente più ampio nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. C.G.A.R.S. 28 dicembre 2017, n. 576), non può a priori escludersi che, a prescindere dal giudizio di anomalia o di congruità dell’offerta presentata dall’unico operatore rimasto in gara, la stazione appaltante possa pervenire ad una valutazione di non convenienza dell’offerta nonostante questa presenti un ribasso rispetto all’importo posto a base di gara.

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