ANAC: servizi di progettazione e requisiti maggioritari della mandataria

Anche in relazione agli appalti di servizi di progettazione, conformemente al disposto di cui all’art. 83, comma 8, terzo periodo, del Codice, colui che assume le funzioni di mandatario deve possedere i requisiti in misura maggioritaria. È dirimente osservare che tale prescrizione non va intesa nel senso che la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria assoluta (ovvero il 51% del fatturato richiesto), ma è sufficiente che possegga i requisiti in misura percentuale superiore a ciascuna delle mandanti.

Lo afferma l’ANAC nella Deliberazione del 18 dicembre 2019 n. 1207, rimarcando che tale principio può dirsi pacifico, essendo stato chiarito in più occasioni sia dall’Autorità (cfr. ex multis Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, nonché Pareri n. 76 del 16 maggio 2012, n. 203 del 18 novembre 2010, n. 54 del 22 febbraio 2007, n. 236 del 5 novembre 2008 e n. 65 del 25 marzo 2010), che dalla giurisprudenza. Anche di recente, infatti, il Consiglio di Stato ha affermato che l’espressione del possesso dei requisiti in via maggioritaria da parte della capogruppo (utilizzata dal legislatore nell’art. 83, comma 8, del Codice) non va interpretata nel senso della maggioranza “assoluta” (Cons. Stato, sez. III, 23 aprile 2019, n. 2599), chiarendo, inoltre, che, ai fini della legittimità della partecipazione di un RTI, rileva l’esecuzione maggioritaria delle prestazioni da parte della mandataria, mentre “una eventuale imposizione del ruolo di mandataria, invece che di quello di mandante, alla società che, per ipotesi, abbia realizzato il fatturato specifico maggiore nel triennio di riferimento equivarrebbe ad una indebita compressione dell’autonomia negoziale delle raggruppande, e, inoltre, potrebbe non coincidere (specie nei raggruppamenti verticali) con la natura delle attività propria di ciascuno dei partecipanti” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 16 giugno 2016, n. 6966, confermata da Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560).

ANAC: OEPV e offerte di pari punteggio

Nel Bando Tipo n. 1 - recante lo Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo – approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, in merito alla fase di apertura delle buste e alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, è espressamente indicato che “ nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, si procederà mediante sorteggio in seduta pubblica” (rif. pag. 44). Ciò è stato ribadito anche con il Bando Tipo n. 3 - recante lo Schema di disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo - approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 723 del 31 luglio 2018.

Ne deriva secondo l’Autorità (Deliberazione 18 dicembre 2019 n. 1204) che in presenza di più offerte uguali, al fine di garantire una selezione del miglior offerente nel rispetto dei parametri e degli elementi propri del criterio prescelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, occorre procedere con il sorteggio in seduta pubblica, così come indicato nei Bandi tipo sopra richiamati.

ANAC: prezzo più basso per servizi o forniture con caratteristiche standardizzate 

L’eccezione di cui all’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice appare bilanciare perfettamente i principi che, ai sensi dell’art. 30 del Codice, devono guidare la Stazione appaltante nell’affidamento e nell’esecuzione degli appalti pubblici: invero, se la garanzia della qualità della prestazione è assicurata mediante la definizione di standard tecnici o contrattuali, i principi di economicità, efficacia e tempestività risulterebbero inutilmente sacrificati dal ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Lo afferma l’ANAC (Deliberazione 18 dicembre 2019 n. 1208) in relazione ad una gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di stampa, imbustamento e archiviazione digitale delle fatture in pdf relative ai consumi degli utenti fruitori del servizio idrico integrato nei comuni cessionari del servizio al gestore.

Secondo l’ANAC, in quel caso ricorrono i presupposti normativi e giurisprudenziali per il ricorso al criterio del minor prezzo; invero, avendo maturato una significativa conoscenza delle caratteristiche del servizio, le cui prestazioni appaiono, peraltro, conformi a prassi di mercato, la Stazione appaltante ha potuto definire anticipatamente e in maniera dettagliata le sue modalità di espletamento e gli standard prestazionali, rendendo, di fatto, irrilevanti aspetti tecnici/tecnologici diversi ed ultronei rispetto alle caratteristiche già puntualmente definite; anzi, in un’ottica di celerità, speditezza ed economicità della gara, non è apparso utile o necessario procedere ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte.

ANAC: irrilevanti le precedenti false dichiarazioni non iscritte nel casellario

Secondo recente giurisprudenza in tema di effetti connessi alla produzione di una falsa dichiarazione, la preclusione alla partecipazione alle gare è confinata alle due ipotesi tipiche: a) esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) esclusione da ulteriori e successive gare ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.

Resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente, ai fini escludenti, la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicato casellario, fatta salva ovviamente l’ipotesi in cui perduri, al momento della procedura in corso, la circostanza escludente cui si riferiva l’originaria falsità. (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2019, n. 6490).

Ciò al fine di evitare la duplicazione degli effetti sanzionatori connessi alla presentazione di una falsa dichiarazione ovvero la produzione di effetti a strascico, quando la mancanza del requisito richiesto nella precedente gara sia stata nel frattempo sanata dall’operatore economico ovvero il requisito stesso non sia richiesto (o richiesto sotto altre forme) nelle successive gare.

Pertanto, un partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2018, n. 4594; id., sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365; sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196).

Lo afferma l’ANAC nella Deliberazione 18 dicembre 2019 n. 1210, rilevando inoltre che l’esclusione da una gara per la mancanza di un requisito richiesto dalla documentazione di gara, ancorché falsamente attestato dall’operatore economico, non costituisce, in linea generale, un grave illecito professionale tale da incidere sull’affidabilità ed integrità morale dell’operatore economico e che, nel caso di specie, la Commissione non ha fornito alcuna motivazione circa le ragioni per cui l’esclusione disposta da altra stazione appaltante possa costituire un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016.

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