TAR Lazio: offerta e gara telematica 

La gestione di una procedura di gara mediante un sistema telematico di negoziazione implica per gli operatori economici che l’offerta e la relativa documentazione, sottoscritti digitalmente, siano trasmessi on line in formato elettronico.

Tuttavia, qualora la piattaforma telematica utilizzata abbia una capacità di acquisizione dei file (100MB) non sufficiente a soddisfare le esigenze di una specifica procedura di gara, è legittimo l’operato della stazione appaltante nel consentire ai concorrenti la possibilità di scegliere, nella massima autonomia e libertà imprenditoriale, e conseguente assunzione del rischio, quale modalità di trasmissione dell’offerta adottare: caricamento dei file relativi all’offerta tecnica, muniti chiaramente di firma digitale appropriata, nell’opportuna sezione del portale oppure trasmissione dei medesimi file attraverso copia su supporto digitale.

Nell’ipotesi di invio dell’offerta tramite DVD, il rischio di illeggibilità del supporto elettronico ricade sull’operatore economico non potendo la stazione appaltante attivare alcun soccorso istruttorio ex art.83 co.9 del D.Lgs.n.50/2016. La presentazione di un DVD caratterizzato nello specifico da uno spazio pari a 0 MB ovvero vuoto significa che nessuna offerta è stata presentata.

Secondo le regole dell’ordinaria diligenza, ciascun concorrente deve verificare l’integrità e la leggibilità dei file che intende trasmettere alla stazione appaltante proprio in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al possibile deterioramento dei documenti digitali trasmessi (TAR Lazio Roma sez. I quater 30 gennaio 2020 n. 1322).

TAR Toscana: se parte dell’offerta economica è anticipata nell’offerta tecnica…

In forza di principi invalsi, la violazione del divieto di commistione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica costituisce legittima causa di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Beninteso, il divieto non va inteso in senso assoluto, nell'offerta tecnica potendo anche essere inclusi singoli elementi economici, purché siano estranei all’offerta economica, ovvero ne rappresentino componenti isolate e marginali, la cui conoscenza non permetta di risalire all’offerta economica nel suo complesso.

Lo afferma il TAR Toscana (sez. I 22 gennaio 2020 n. 87) secondo il quale deve farsi un’applicazione in concreto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (per tutte, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530, e i numerosi precedenti ivi richiamati; TAR Toscana, sez. III, 23 luglio 2018, n. 1068 e da ultimo, TAR. Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2019, n. 11594; Consiglio di Stato sez. V, 25 giugno 2019, n. 4342).

TAR Lazio: il carattere “automatico” dell’escussione della cauzione 

L’escussione della cauzione provvisoria di cui all’art.93 del Codice dei Contratti ha una duplice funzione – dissuadere gli operatori economici dal partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici senza avere la certezza di potersi fare carico delle prestazioni che ne derivano ed indennizzare la stazione appaltante nel caso in cui l’impresa prescelta non dia seguito all’aggiudicazione, rendendo vana la procedura o ritardandone gli esiti - volta a fronteggiare proprio situazioni come quella verificatasi nel caso di specie ed è definita dalla giurisprudenza amministrativa come la “garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”(cfr. ex multis TAR Campania, Salerno, Sez. I, 26.04.2018 n. 651).
Lo afferma il TAR Lazio (Roma sez. II bis 20 gennaio 2020 n. 715) ricordando che proprio per la suddetta funzione e per la ricordata natura della cauzione provvisoria, il suo incameramento appare “una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed, in particolare, alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25.02.2019 n. 2491).

TRGA Trento: gara telematica e offerta in PDF 

Nonostante risulti, dalla lex specialis, la messa a disposizione dei concorrenti in una gara telematica di un modulo, per l’offerta economica, predisposto dalla stazione appaltante munito di firma digitale del dirigente e nonostante risultino anche indicate le modalità di compilazione e inserimento a sistema del modulo suddetto, tuttavia non può essere disposta l’esclusione di un concorrente che abbia stampato detto modulo, compilato lo stesso a mano e scansionato detto documento inserendolo a sistema allorché non emerga, dalle disposizioni prescrittive di gara (che si limiti a disporre l’esclusione solo per la mancata indicazione dei prezzi di gara), un’obbligatorietà di utilizzo sanzionata con l’esclusione dalla gara. Nel caso di forniture, poi, è inconferente la ritenuta violazione dell’art. 58 del d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. e alla legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, trattandosi di norme applicabile unicamente agli appalti di lavori (Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Trento 17 gennaio 2020 n. 4).

TAR Lazio: il divieto di punteggio per le opere aggiuntive vale solo per gli appalti di lavori

La disposizione di cui all’art. 95, comma 14-bis, del D.lgs n. 50 del 2016 secondo la quale, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta, è applicabile solo alle procedure di gara per l’affidamento di lavori (cfr. TAR Lazio Roma sez. I ter 13 gennaio 2020 n. 299 e TAR Lazio, sez. II, n. 4703/2019).

TAR Liguria: gara telematica, cauzione provvisoria e soccorso istruttorio

Nell’ambito di una procedura telematica di gara la presentazione della garanzia fideiussoria e della dichiarazione di impegno in originale, in copia autentica, o su documento informatico ai sensi dell’art. 1, lett. p) del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82, sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante, è posta a garanzia, oltre che della validità dell’impegno contrattuale del garante, anche della certezza della data della sua sottoscrizione (art. 2704 cod. civ.), che, a tutela della par condicio, dev’essere anteriore alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione;
La presentazione in gara di un file contenente la garanzia provvisoria con firma olografa del concorrente e con evidenza che il documento sia stato firmato dal garante in forma digitale, ma privo della firma digitale di quest’ultimo, rientra nell’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art.83 co.9 del Codice.
Lo afferma il TAR Liguria (sez. II 10 gennaio 2020 n. 4) evidenziando che, in tal caso, la documentazione presentata in sanatoria deve, a pena di esclusione, essere di data “certa” anteriore al termine per la presentazione delle offerte in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio.

Legittima, pertanto, è l’esclusione qualora in sede di soccorso istruttorio l’operatore, anziché produrre il documento informatico nativo con la firma digitale del garante, abbia prodotto copia della polizza con firma olografa del garante, la cui data non può però considerarsi certa e computabile riguardo ai terzi (art. 2704 cod. civ.).

TAR Basilicata: se la piattaforma non funziona…

Ai sensi dell’art. 79, co. 5-bis, nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l'indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell'articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno.

La scelta di dare corso a ulteriori forme di pubblicità rispetto alla pubblicazione nell’apposita sezione del sito internet è rimessa alla stazione appaltante, con una connotazione di elevata discrezionalità.
La sola pubblicazione di un avviso sul portale telematico di gara della stazione appaltante (nonché sulla home page istituzionale e sul c.d. “mini sito” della SUA) risponde senz’altro ad obiettivi minimi di semplificazione amministrativa ed informatica a tal fine individuati dal legislatore

E’ quanto affermato dal TAR Basilicata (sez. I 9 gennaio 2020 n. 37) secondo il quale non sussiste, al tempo stesso, alcun obbligo di comunicazione specifica all’operatore che ha segnalato il malfunzionamento del sistema, sia perché in capo a ciascun operatore vi è l’onere di consultazione quantomeno quotidiana, con ordinaria diligenza e ben modesto impegno, dell’apposita sezione del sito internet della stazione appaltante sia perché diversamente significherebbe, peraltro, violare le regole di parità di trattamento con gli altri operatori economici che tale onere hanno puntualmente assolto, sì da apprendere tempestivamente della disposta proroga e da perfezionare la rispettiva partecipazione alla procedura.

Sempre nella sentenza in commento, i giudici lucani  precisano che a fronte di anomalie riscontrate durante l’ultimo giorno di scadenza ovverosia nell’approssimarsi dello spirare del termine di presentazione delle offerte, due giorni di riapertura dei termini appaiono ampiamente sufficienti e proporzionati a consentire la reiterazione delle operazioni di cui è questione.

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