ANAC: mini aggiornamento delle Linee Guida n. 4 sugli appalti sotto soglia

Con Deliberazione del 10 luglio 2019 n. 636, l’ANAC ha aggiornato le Linee guida 4 recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».

L’aggiornamento è stato operato in attuazione del disposto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, del codice dei contratti pubblici, introdotto dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, secondo cui, nelle more dell’adozione del regolamento unico, l’ANAC è autorizzata a modificare le Linee guida n. 4 ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273.

I punti che hanno formato oggetto di aggiornamento sono i punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lettera j) delle Linee guida.

ANAC: verifica facoltativa  della congruità dell’offerta e valore della concessione

Con Parere del 18 settembre 2019 n. 821, l’ANAC ha confermato che, secondo consolidato orientamento della giurisprudenza, «l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia  in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità  dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una  particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica  irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, 29 gennaio  2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460)» (Delibera n. 1126 del 5 dicembre 2018);

Nel caso sottoposto all’Autorità la S.A., in presenza di soli due  concorrenti, ha ritenuto correttamente di non essere tenuta ad attivare il procedimento di anomalia  dell’offerta (art. 97, co. 3-bis d.lgs. 50/2016, atteso che  «Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è  effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».

Nel medesimo parere l’Autorità ha altresì affermato la necessità che gli  atti di gara rechino la stima presunta del valore della concessione oppure, laddove l’amministrazione non sia in grado, per motivi oggettivi, di indicare il valore presunto dell’affidamento, di fornire tutti gli elementi  conosciuti, utili alla formulazione di un’offerta seria.

ANAC: illegittimo porre limiti al ribasso

L’Autorità, con Deliberazione A.N.AC. 18/9/2019 n. 820, richiamando una propria precedente delibera (n. 610 del 27 giugno 2018), ha ribadito che, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, la clausola del bando che introduce soglie di ribasso massimo sul prezzo è  – in via generale – illegittima perché  introduce un inammissibile limite alla libertà di concorrenza sull’elemento  economico. Secondo il Collegio, infatti, tale norma di gara introduce un inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta  economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali,  pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale  sull’elemento prezzo (CdS, Sez. V, 28 giugno 2016 n. 2912); (..) dunque (…) la previsione di  una soglia massima di ribasso sul prezzo è da ritenersi censurabile poiché di  fatto comporta l’annullamento del confronto concorrenziale sul prezzo in  contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello  dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di  ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità  massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle  proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali.

ANAC: quando suddividere in lotti

Con parere reso tramite Deliberazione del 4 settembre 2019 n. 776, l’ANAC ha affrontato la questione concernente la scelta della stazione appaltante di suddividere un appalto in lotti.

Osserva l’Autority che, secondo la giurisprudenza, la scelta dell'ente appaltante di articolare i lotti di gara riflette scelte tecnico-discrezionali e che comunque un frazionamento del lotto in sub-lotti, con distinte valutazioni e aggiudicazioni per ognuno di essi, appare conforme nel caso di oggettiva diversità della fornitura, qualora vi sia una incontestabile diversità funzionale dei prodotti i quali, pur accorpati in una singola voce, per loro natura siano destinati a soddisfare divergenti esigenze (Cons. Stato Sez. III, Sent. 2 settembre 2013, n. 4364);

L’omogeneità della composizione dei lotti va valutata con riferimento alle categorie o specializzazioni proprie di ciascun settore, tenendo conto delle particolarità  tecniche che caratterizzano la singola categoria merceologica e della struttura  del mercato di riferimento (Vedi Delibera n. 1364 del 20 dicembre 2017).

ANAC: niente avvalimento per requisiti di idoneità professionale

L’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, pur essendo consentito il ricorso all’avvalimento per soddisfare la richiesta dei requisiti di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c) (capacità economica/finanziaria e tecnica/professionale), non richiama anche la lett. a) (requisiti di idoneità professionale) del Codice.

Siffatta circostanza è rimarcata dall’ANAC nella Deliberazione 4 settembre 2019 n. 773, laddove è anche evidenziato come la stessa Autorità, già nella Determinazione 2/2012, ha ritenuto che i requisiti di idoneità professionale, inerendo alla disciplina pubblicistica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di “soggettività”,  configurano uno “status” e, pertanto, non possono essere oggetto di avvalimento; in particolare, nella Determinazione sopra richiamata, l’Autorità ha stabilito che « … con riguardo all’iscrizione al registro delle imprese, tenuto presso le Camere  di commercio, si osserva che essa rappresenta l’adempimento di un obbligo posto  dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale  delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma…” (cfr. anche Delibera n. 3 dell’11 gennaio 2017).

ANAC: il numero dei dipendenti è irrilevante ai fini dell’OEPV

Nelle Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con delibera n. 424 del 2 maggio 2018 è riportato che fra i criteri di attribuzione del punteggio previsti all’art. 95 d.lgs. 50/2016 possono rientrare l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, «qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto»; nella delibera n. 1351 del 20 dicembre 2017 è altresì affermato, in merito all’obbligo di garantire un organico assunto a tempo indeterminato, che «l’organizzazione imprenditoriale e i mezzi da impiegare nell’esecuzione del contratto, secondo i principi generali, rientrano nella piena disponibilità decisionale dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti».

Alla luce di quanto sopra, l’ANAC addiviene alla conclusione che il criterio di valutazione relativo al numero di dipendenti assunti con contratto a tempo indeterminato è un criterio soggettivo non conforme all’art. 95 d.lgs. 50/2016 in quanto “non appare rivestire un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto” (Deliberazione 23 luglio 2019 n. 714).

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