TAR Lazio: apprezzamento discrezionale della stazione appaltante sugli illeciti professionali

Non è corretto distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Tale tesi “produrrebbe l’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese, ritenendo invece il Collegio di dover confermare il generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) secondo cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell'esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell'impresa” (Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649).

Lo afferma la sezione I del TAR Lazio Roma con la sentenza del 21 ottobre 2019 n. 12106.

I giudici romani precisano inoltre che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti circa l’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; id. Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 761).

In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500).

Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza “Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; id. 23 agosto 2018, n. 5040; id. Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; id. 3 aprile 2018, n. 2063; id. 2 marzo 2018, n. 1299; id. 4 dicembre 2017, n. 5704); “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest'ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore.

Ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell'art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione ‘con mezzi adeguati’, sia dall'incipit del secondo inciso (‘Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: [...]’) che precede l'elencazione” (Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367 che richiama Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).

TRGA Trento: limiti alla OEPV con criteri on/off

E’ legittimo il metodo off/on per la scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sebbene non tutte le voci rientranti nell'offerta tecnica si prestano, in generale, ad essere vagliate con tale metodo (che, nello specifico, ha comportato l'appiattimento della valutazione sul solo aspetto economico, trasformando la gara nella scelta del prezzo più basso).

E’ la posizione espressa dal Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Trento del 29 ottobre 2019 n. 140.

TAR Lazio: unico centro decisionale solo se c’è “influenza dominante”

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il collegamento fra imprese suscettibile di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione del principio di segretezza, deve essere oggetto di apposita e puntuale prova e si verifica solo nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante, dovuta all'esistenza di un controllo, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ovvero alla comunanza di interessi ravvisabile in una condizione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che facciano ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte.

E, infatti, la sussistenza di un rapporto di controllo tra società ai sensi dell'art. 2359 c.c. non inficia "ex se" l'esito della gara ove non sia dimostrata l'influenza negativa sul corretto andamento della stessa (TAR Lazio Roma sez. II 10 ottobre 2019 n. 11716).

TAR Lazio: sono legittimi i sub criteri inseriti dalla Commissione se precedenti all’apertura delle buste

Nelle procedure a evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, la quale, se prima dell’apertura delle buste può specificare in sub-criteri o sub-pesi (c.d. criteri motivazionali) i parametri di valutazione indicati nel bando di gara, non può farlo dopo l’apertura e, men che meno, può, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (ius receptum: TAR Lazio Latina sez. I 19 settembre 2019 n. 548 che richiama Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018 n. 3737; sez. V, 2 agosto 2016 n. 3481; sez. VI, 17 maggio 2010 n. 3052; sez. V, 15 febbraio 2010 n. 810; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 11 febbraio 2017 n. 75; TAR Piemonte, sez. I, 13 maggio 2016 n. 639).

TAR Lombardia: quando mancano i costi della manodopera…

I costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta, in quanto la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, sentenza n. 6540/2018); la mancata quantificazione del costo della manodopera rende dunque incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 1855/2018); trattandosi di norma imperativa, l’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 va a eterointegrare la lex specialis di gara (cfr., T.A.R. Liguria, Sez. I, sentenza n. 299/2018), rendendo vigente e cogente l’obbligo anche ove non espressamente previsto (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 2515/2018).

Si tratta di una posizione, pervero, inizialmente non univoca, ma che ha poi trovato l’avallo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. ordinanze nn. 1, 2 e 3 del 2019), e, sia pure a determinate condizioni della CGUE (cfr. sentenza n. 309/2019 nella causa C-309/2018).

Lo afferma il TAR Lombardia Milano, sez. IV, sentenza 9 settembre 2019 n. 1955.

TAR Calabria: …sempre sullo stessa tema …

La mancata indicazione separata dei costi della manodopera nell’offerta economica da parte dell’aggiudicataria, costituisce vexata quaestio che “(ora) ben si presta a essere risolta sulla scorta della recente decisione della Corte di Giustizia UE- Sez. X, 3 maggio 2019, in causa C-309/2018

Nel punto 32 della menzionata pronuncia si legge infatti che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

E’ quanto asserito dal TAR Calabria -Catanzaro con la sentenza della sezione I del 16 settembre 2019 n. 1571.

TAR Puglia: se l’offerta ha troppe pagine…

La presentazione di un’offerta tecnica (digitale) con un numero di fogli superiore a quello massimo previsto dalla lex specialis non può assurgere a motivo di mancata valutazione dell’offerta stessa, in quanto “il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto ex art. 83, c.8 del D.Lgs. n. 50/2016 vieta di estromettere l'offerta tecnica a causa del superamento dei limiti dimensionali, non rientrando tale violazione nel novero dei casi previsti dalla normativa di settore (TAR Puglia Lecce sez. III 9 ottobre 2019 n. 1538).

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