TAR Lazio: guai se manca la firma di un’impresa facente parte dell’ATI

L’omissione della firma dei partecipanti alla gara in un RTP costituendo su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso non possa essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (TAR Lazio Roma sez. II bis 7 giugno 2019 n. 7470 che richiama TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9 novembre 2016 n. 11092).

TAR Lazio: nessun problema se l’utile assorbe il maggior costo

Il TAR Lazio (Roma, sez. III quater 5 luglio 2019 n. 8975) conferma il principio giurisprudenziale secondo cui: non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato (Cons. Stato, 29 maggio 2017, n. 2556), gravando su colui che voglia denunciare l’anomalia dell’offerta l’onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull’utile prospettato (Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2228).

TAR Lazio: nulla da fare se manca la firma digitale...

Nell’ambito di una gara telematica, la mancata apposizione sul documento informatico costituente l’offerta economica della firma digitale non consente di attribuire certezza legale in merito alla provenienza ed integrità dell’offerta stessa.

Se da un lato la marca temporale attesta il preciso momento in cui il documento è stato creato, trasmesso o archiviato (Cass. Civ. sez. I, 13 febbraio 2019, n. 4251), dall’altro solo la firma digitale è idonea a “rendere manifesta e a verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico”.

La previsione della necessità di apporre all’offerta economica, nell’ambito di una procedura di gara telematica, la firma digitale è tutt’altro che irragionevole ed “inutile”; al tempo stesso, va precisato che non è possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio in quanto l’art.83 co.9 del D.lgs.n.50/2016 esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le carenze inerenti l’offerta economica (TAR Lazio Roma sez. III quater 2 luglio 2019 n. 8605). 

TAR Sardegna: …salvo che…

Tuttavia, va esclusa l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulta con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico. Nell’ambito di una gara telematica, la creazione di un apposito “account” personale necessario per la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta, unitamente all’apposizione di una marcatura temporale e al caricamento dei file in piattaforma in modo conforme al timing di gara previsto dalla lex specialis, rappresentano proprio quegli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto cui indubbiamente appartiene. Attesa la sicura riconducibilità dell’offerta telematica al soggetto autore della medesima, è comunque necessario che l’Amministrazione inviti la società ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, ai fini di una “regolarizzazione” dell’atto (TAR Sardegna Cagliari sez. I 1 luglio 2019 n. 593).

TAR Sicilia: l’invito a gare con differenti qualificazione non è precluso dall’obbligo di rotazione

Per i contratti sotto soglia, l'art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b), d.lgvo. n. 50 del 2016 prevede che l'affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.

Secondo la giurisprudenza, detto principio risponde all'esigenza di evitare la c.d. asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), nonché in capo all'operatore invitato nella precedente procedura di selezione della Stazione Appaltante, senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente).

Lo afferma il TAR Sicilia Catania (sez. I 4 giugno 2019 n. 1380 il quale richiama il precedente del TAR Campania, sez. IV, 9 luglio 2018, n.4541).

Osservano quindi i giudici etnei che se tale è la ratio del principio, risulta evidente come allo stesso risulti estranea la fattispecie in cui l’operatore economico sia stato invitato a differenti gare, per le quali è stata richiesta una diversa qualificazione, così come nel caso in esame in cui l’impresa ricorrente - per come pacifico tra tutte le parti in giudizio- era stata invitata ad una precedente procedura negoziata per la quale era richiesto il possesso di una categoria diversa (OS28 invece che OG1) rispetto quella di cui alla gara per cui è causa. 
In tale situazione, il TAR Catania non rinviene alcuna giustificazione per estendere l’applicazione del principio di rotazione.

TAR Campania: il procedimento di valutazione dell’anomalia è <<monofasico>>

L’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a stabilire, al comma 5, che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni” (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 21/07/2017, n. 1654 e n. 1656).

In particolare, il comma 5 dell’art. 97 in questione prevede un'unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, con un termine di risposta non inferiore a 15 giorni, così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) come nel regime precedente (T.A.R. Valle d'Aosta Aosta Sez. Unica, 15 maggio 2017, n. 29).

E’ la posizione del TAR Campania (Napoli sez. VIII 17 giugno 2019 n. 3344).

TAR Calabria: discrezionalità nel valutare i “gravi illeciti professionali”

La circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato, Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467).

Lo afferma il TAR Calabria (Catanzaro sez. I 11 giugno 2019 n. 1140), secondo il quale la norma richiede, dunque, una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità delle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l'integrità o l'affidabilità del concorrente (Sez. III, 29 agosto 2018, n. 5084). In particolare, l’art. 80, comma 5, lett. c) mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.

Detta valutazione – conclude il Tribunale calabrese - può essere posta in dubbio solo ove appaia affetta da manifesti profili di irragionevolezza, incongruità ed erroneità.

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