TAR Lazio: niente soccorso istruttorio nella fase di quantificazione del punteggio

L'attivazione del soccorso istruttorio persegue la finalità di pubblico interesse di favorire la massima partecipazione alle gare d'appalto, e non è, quindi, richiamabile nel caso in cui la controversia non attiene ai requisiti di partecipazione, ma concerne, invece, la fase cronologicamente successiva, avente ad oggetto soltanto la quantificazione del punteggio da attribuire ai candidati, che hanno superato la fase iniziale di ammissione alla gara, in base ai titoli posseduti ai fini della formulazione della graduatoria (TAR Lazio Roma sez. I bis 11 marzo 2019 n. 3171 che richiama TAR Sicilia Palermo Sez. III, 13 febbraio 2017, n. 495).

TAR Lazio: escussione cauzione per verifica negativa dei requisiti, solo in capo all’aggiudicatario

Sulla scorta del tenore letterale dell’art. 93 D.lgs. n. 50/16 (secondo cui la cauzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”), l’escussione della garanzia provvisoria è ammissibile solo in riferimento alla figura dell’aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente (TAR Lazio Roma sez. II ter 4 marzo 2019 n. 2838).

TAR Lazio: il possesso dei requisiti è necessario sempre e comunque…

Il TAR Lazio (Roma sez. I quater 25 febbraio 2019 n. 2547) torna sulla questione del possesso continuativo dei requisiti generali e speciali.

Rimarcano i giudici romani che per pacifica e condivisibile giurisprudenza “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa, fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 20 luglio 2015, n. 8).

La questione oggetto di esame riguarda un fatto sopravvenuto al provvedimento di aggiudicazione che avrebbe determinato la perdita del requisito nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto; secondo il TAR Lazio, in applicazione del principio richiamato, l’eventuale perdita del requisito in una fase successiva all’aggiudicazione, ma precedente la stipulazione del contratto, impedirebbe alla stazione appaltante la stipulazione del contratto stesso. Di conseguenza, la sopravvenuta perdita del requisito imporrebbe alla stazione appaltante di provvedere sugli effetti dell’aggiudicazione, dichiarando la decadenza dell’aggiudicatario dall’aggiudicazione stessa. Non si tratterebbe di esercizio del potere di autotutela decisoria, discrezionale e orientato al perseguimento dell’interesse pubblico, ma di attività amministrativa vincolata, essendo vietata dalla legge la conclusione di contratti di appalto con operatori economici privi dei requisiti.

Il mancato esercizio del potere, vincolato, legittimerebbe chi vi abbia interesse ad agire per violazione dell’obbligo di provvedere. Pertanto, qualora, illegittimamente, sia stato stipulato un contratto di appalto con un operatore economico privo dei requisiti per contrarre con la pubblica amministrazione è consentito, a chi vi abbia interesse e sia legittimato a contestare la stipulazione, agire in giudizio per chiedere l’accertamento della illegittimità del comportamento della pubblica amministrazione, collegato al mancato esercizio del potere di dichiarare la decadenza dell’aggiudicatario, per ottenere dal giudice amministrativo la privazione di efficacia del contratto eventualmente stipulato (in questo senso cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione Quarta, sentenza n. 3809/2018, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza n. 946/2019, pubblicata in data 8 febbraio 2019)

TAR Lazio: attenzione! nessun limite temporale per la rilevanza dei gravi illeciti professionali

L’art. 80, comma 5, non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, ciò che è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante. 

Una limitazione triennale è invero richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), da una procedura di appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, Tar Puglia, Lecce, sez. I, 25 gennaio 2019 n. 122). 
In sostanza le previsioni di durata massima del periodo di interdizione dalle gare si riferisce alle sole condizioni che abbiano efficacia automaticamente escludente e in presenza delle quali la stazione appaltante è priva di poteri di valutazione.

La riferibilità del periodo massimo triennale ai soli casi di effetti interdittivi automatici e non agli obblighi dichiarativi, esclude, infine, la necessità, prospettata dalla ricorrente, di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale relativa alla legittimità comunitaria delle disposizioni nazionali.

E’ quanto affermato dal TAR Lazio Roma sez. I con la sentenza 8 febbraio 2019 n. 1695.

TAR Lazio: le “doverose” annotazioni dell’ANAC…

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza (ex multis, tra le più recenti: Tar Lazio, Roma, Sez. I, 15 gennaio 2018 n. 492; Tar Lazio, Roma, Sez. I, 13 dicembre 2018, n. 12155), l’annotazione costituisce, per l’Autorità, atto dovuto a fronte di una segnalazione qualificata della Stazione Appaltante; pertanto l’ANAC non è tenuta a svolgere alcuna ulteriore attività istruttoria riguardo ai fatti che hanno determinato la Stazione Appaltante ad adottare il provvedimento di esclusione, dovendo solo verificare l’eventuale insussistenza dei presupposti di fatto e diritto oggetto di segnalazione (TAR Lazio Roma sez. I 28 febbraio 2019 n. 2642 che richiama il precedente della medesima sezione 6 novembre 2017, n. 11015).

TAR Lazio: la rettifica dell’offerta in presenza di errori

Le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 2082/2015; III, n. 5196/2014).

Ne consegue  - secondo il TAR Lazio (Roma sez. III 14 febbraio 2019 n. 1965) - che tale ricerca può anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, n. 1487/2014 e n. 4592/2012; sez. VI, n. 889/2013); dunque, risulta legittimo il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433 del codice civile (cfr., nel solco di Consiglio di Stato, A.P., n. 9/2014, TAR Lazio Roma, sez. II, n. 5060/2016; TAR Lombardia, sez. IV, n. 1554/2016).

TAR Lazio: la verifica tramite Avcpass è obbligatoria

L’art. 81 d.lgs. n. 50/16 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l'ANAC”.

Il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1 d. lgs. n. 50/16, è indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema Avcpass, confermata dall’art. 216 comma 13 d.lgs. n. 50/16; 
L’esclusività del sistema Avcpass risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare”.

E’ quanto affermato dal TAR Lazio Roma sez. II ter con 5 febbraio 2019 n. 1476.

TAR Campania: l’eccezionalità della procedura negoziata senza pubblicazione del bando

Il sistema di affidamento mediante procedura negoziata ex art.63 del D.lgs.n.50/16, attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione.

In particolare, il presupposto della situazione di urgenza derivante da eventi imprevedibili per la stazione appaltante, tale da determinare l’inesistenza di un’alternativa rispetto all'affidamento diretto, deve essere interpretato come assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione.  Va, altresì, evidenziato come il carattere di urgenza nella sistematica del Codice sia stato disciplinato secondo un ordine di graduazione che ne impone la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, e solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c).

Il ricorso alla procedura negoziata è, infine, caratterizzato – ai sensi del sesto comma dell’art. 63 - dall’onere per la stazione appaltante di consultare altri operatori economici, nonché di procedere alla previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione (TAR Campania Napoli sez. I 4 marzo 2019 n. 1204).

TAR Puglia: l’illecito professionale rileva solo se annotato nel casellario ANAC  

L’onere di dichiarare vicende rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, sussiste, peraltro, solo laddove la vicenda abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario ANAC.

E’ quanto riportato nella sentenza del TAR Puglia Bari sez. III 8 febbraio 2019 n. 226.

Osservano i giudici baresi che, infatti, ulteriore presupposto affinché una risoluzione e/o un evento professionale negativo possa assurgere ad elemento rilevante ai fini della valutazione sull’affidabilità professionale è proprio quello dell’annotazione nel Casellario Informatico ANAC (cfr. sul punto Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018 n. 2063).

TAR Puglia: l’offerta “prolissa” non va esclusa

Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto ex art. 83, c.8 del D.Lgs. n. 50/2016 vieta di estromettere l'offerta tecnica a causa del superamento dei limiti dimensionali, non rientrando tale violazione nel novero dei casi previsti dalla normativa di settore; sicché, diversamente opinando, la disposizione censurata, laddove interpretata nel senso propugnato dalle ricorrenti, manifesterebbe profili di illegittimità (TAR Puglia Bari sez. I 7 febbraio 2019 n. 175).

TAR Sardegna: modificare l’offerta no, chiarirla si

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 è escluso dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. La ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa. L’acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta, in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina tuttavia un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata, con la conseguenza che, anche in considerazione di un principio del favor partecipationis, la procedura seguita al fine di acquisire le dichiarazioni di cui si tratta, non può ritenersi illegittima, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio (TAR Sardegna sez. I 11 marzo 2019 n. 2015).

TAR Calabria: sopralluogo obbligatorio solo se…

La clausola che preveda a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, salvo che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto (TAR Calabria Catanzaro sez. I 7 febbraio 2019 n. 258).

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