Corte di Giustizia: in tema di accordo quadro

Ai sensi dell’articolo 1, par. 5 e l'art. 32, par. 2, c.4, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nei seguenti termini:

- un'amministrazione aggiudicatrice può agire per se stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici, chiaramente individuate, che non siano direttamente parti di un accordo quadro, purché i requisiti di pubblicità e di certezza del diritto e, pertanto, di trasparenza siano rispettati;

- è escluso che le amministrazioni aggiudicatrici che non siano firmatarie di tale accordo quadro non determinino la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all'atto della conclusione da parte loro degli accordi che gli danno esecuzione o che la determinino mediante riferimento al loro ordinario fabbisogno, pena violare i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione di tale accordo quadro.

E’ la pronuncia della Corte di Giustizia Europea sez. VIII 19 dicembre 2018 n. C-216/17.

Consiglio di Stato: nell’appalto a corpo l’elenco prezzi è irrilevante

In una gara con offerta “a corpo” è viziato per difetto di proporzionalità e violazione di legge il provvedimento di esclusione dell’offerta motivato dal mancato o erroneo utilizzo della modulistica predisposta dall’amministrazione. Infatti, nel contratto da aggiudicare a “corpo”, in siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta e, pertanto, elemento essenziale della proposta economica risulta essere il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale.

Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. “elenco prezzi” sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare: ciò, peraltro, trova conferma nell’articolo 59, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti”.

In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante. Peraltro è anche irrilevante che la lex specialis possa aver previsto, a pena di esclusione, l’utilizzo del modulo predisposto dall’Amministrazione per l’indicazione dei prezzi. Ove, invero, la lex specialis (e la pedissequa norma regolamentare) venisse interpretata in questi termini (nel senso cioè di aver previsto a pena di esclusione, per lavori da aggiudicarsi a corpo, l’utilizzo di un determinato elenco predisposto dall’Amministrazione) la relativa previsione non sfuggirebbe alla comminatoria di nullità di cui all’articolo 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, come è noto, stabilisce la nullità delle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quello previste dalla legge. E ciò vale anche per la previsione regolamentare che, se interpretata nei termini escludenti, si porrebbe in insanabile contrasto con un principio fondamentale della legislazione statale in materia di affidamento dei contratti pubblici (quello della tassatività delle cause di esclusione, specie in presenze di carenze meramente formali prive di alcuna incidenza sullo svolgimento della gara) dotato di copertura costituzionale e comunitaria, come tale capace di imporsi e prevalere anche rispetto agli enti titolari di potestà legislativa primaria (il che consente di superare le difese svolte dalla Provincia autonoma di Trento nell’ultima memoria depositata in vista dell’odierna udienza di discussione). 

Va, peraltro, rilevato che nel senso della illegittimità della sanzione espulsiva collegata al mancato utilizzo della “Lista lavorazioni” predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice depone la circostanza che non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica.

E’ la posizione espressa dal Consiglio di Stato sez. V con sentenza del 2 gennaio 2019 n. 13.

Consiglio di Stato: nella gara telematica non è un problema se la busta economica non è firmata

L’omessa sottoscrizione digitale della busta economica - contenente al suo interno il cd   “Schema di presentazione dell’offerta economica” debitamente sottoscritto - si presenta come inadempimento puramente formale, non essendo incerti né il contenuto delle offerte economiche né la provenienza ed il tempestivo inserimento nel portale da parte di “operatori debitamente autenticati”, considerata anche l’assenza di specifica sanzione espulsiva nell’ambito della lex specialis.

Lo afferma il Consiglio di Stato sez. V 17 gennaio 2019 n. 430.

E’ inoltre precisato nella sentenza che la mancata sottoscrizione digitale della busta economica, anche qualora qualificata “essenziale” nel disciplinare di gara – come nel caso di specie - costituisce soltanto un “adempimento alternativo alla sottoscrizione dell’offerta”, sicché, essendo stata firmata l’offerta (cd schema di presentazione dell’offerta), la sottoscrizione della busta “è da ritenersi sostanzialmente superflua”.

Consiglio di Stato: indagine di mercato anche se i concorrenti sono pochi…

Nell’ipotesi di procedure negoziate ex art. 36 co.2 lett. b ) del Codice, la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato non costituisce esimente rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti.

Lo afferma la sezione III del Consiglio di Stato (sentenza 21 gennaio 2019 n. 518).

Consiglio di Stato: subappalto e sub-fornitura

Con il subappalto di cui all'art. 105 comma 2, del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (sulla scia della fattispecie di cui all'art. 1676 e segg. c.c.), l’appaltatore trasferisce a terzi l'esecuzione direttamente a favore della stazione appaltante di una parte delle prestazioni negoziali, configurando così un vero e proprio contratto - derivato di carattere trilaterale; al contrario, il contratto di subfornitura è una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale nella quale il ruolo del subfornitore (es. componentistica di beni complessi) si palesa solo sul piano interno del rapporto commerciale e di mercato tre le due imprese. In altri termini, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell'appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a diretto beneficio del committente, il subfornitore si impegna a porre nella disponibilità dell'appaltatore un certo bene da inserire nella produzione dell’appaltatore, per cui il relativo rapporto rileva esclusivamente sotto il profilo privatistico dei rapporti bilaterali di carattere commerciale fra le aziende.

Lo afferma il la sezione III del Consiglio di Stato con sentenza 30 novembre 2018 n. 6822.

Consiglio di Stato: nella gara telematica non occorre visualizzare i file 

Nell’ambito di una gara telematica non è richiesta la visione integrale in seduta pubblica del contenuto di tutti i file trasmessi; l’effettiva visione del contenuto dei file e delle cartelle .zip (unitamente alla funzione di download e verifica dell’esistenza/validità/regolarità dei file in esse racchiusi) renderebbe la procedura di gara estremamente lunga, in contrasto con esigenze di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa. Inoltre, l’apertura e lo scorrimento veloce del contenuto dei file acquisiti oltre a poter determinare delle potenziali violazioni della privacy e della riservatezza, in relazione alla conoscibilità di eventuali contenuti da non divulgare presenti nelle singole offerte, non sortirebbero realisticamente alcun effetto utile sia per i commissari di gara sia per gli stessi rappresentanti delle ditte concorrenti presenti in seduta. Relativamente, poi, all’improbabile ed ipotetica manomissione o manipolazione dei documenti caricati, ciascun concorrente - interessato a prendere visione nel dettaglio della documentazione tecnica - potrebbe richiedere l’accesso agli atti o addirittura ai log del sistema della piattaforma di negoziazione, in aderenza ai principi di trasparenza e pubblicità (Consiglio di Stato sez. III 13 dicembre 2018 n. 7039). 

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