TAR Lazio: discrezionale la scelta della formula matematica

Secondo la giurisprudenza la scelta della formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica è rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione e di conseguenza nei confronti di tali scelte, che sono tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, il sindacato giurisdizionale può intervenire solo nei casi in cui le stesse risultino abnormi, sviate o manifestamente illogiche.

La scelta di una formula di attribuzione del punteggio economico di tipo “non interdipendente” (ovvero i punteggi assegnati a ciascun concorrente non sono influenzati dai ribassi degli altri concorrenti) e caratterizzata da un rilievo marginale al ribasso offerto, - pur se opinabile -, non risulta affetta da profili di irragionevolezza in quanto vero è che la formula finisce per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), ma è anche vero che essa garantisce pur sempre un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l'entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio (TAR Lazio Roma sez. III bis 21 dicembre 2018 n. 12484).

TAR Campania: da quando decorre il termine di definitività dell’accertamento tributario

Il TAR Campania (Napoli sez. I 28 dicembre 2018 n. 7365) conferma l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale «la definitività dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – in sé, semplice atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì dalla comunicazione di quest’ultimo». (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3663; Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789).

Osserva il Tribunale partenopeo che, in materia tributaria, sussistendo nei procedimenti di accertamento di ufficio o di riscossione un sistema di comunicazione individuale nei confronti del contribuente, l’omissione di tale adempimento impedisce la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione e, quindi, l’acquisizione del carattere di definitività dell’atto impositivo, salvo il principio generale di piena conoscenza acquisita aliunde da parte del contribuente (Cassazione civile, sez. VI , 30 gennaio 2018 , n. 2203).

TAR Lazio: escussione della cauzione solo all’aggiudicatario

Ai sensi dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”. La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

La disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

Lo afferma il TAR Lazio Roma sez. II ter con sentenza del 23 gennaio 2019 n. 900.

TAR Campania: procedura negoziata è ipotesi eccezionale

Le ipotesi contemplate dall'art. 63 del D. Lgs. n. 50 del 2016, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati col massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva;  (…) nella fattispecie in esame non risulta sussistente, in particolare, il presupposto dell’estrema urgenza di cui al comma 2, lettera c), in quanto le ragioni richiamate dall'amministrazione aggiudicatrice non appaiono derivanti da eventi imprevedibili, essendo piuttosto imputabili alle errate scelte dell’ASL – già censurate da questa Sezione con la sentenza n. 3452/2018 e ad una carenza di organizzazione e di programmazione, e si palesano comunque compatibili con l’indizione di una gara pubblica improntata al principio di tutela della concorrenza (TAR Campania Napoli sez. V 23 gennaio 2019 n. 105).

TAR Puglia: nessun limite per l’accesso difensivo

Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione - come avvenuto nella fattispecie concreta oggetto di giudizio - di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza.  
Peraltro, la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici. 

Vi è, in altri termini, nella decisione di un’impresa di partecipare a gare di appalto pubbliche una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima (TAR Puglia Bari sez. III 14 gennaio 2019 n. 49).

TAR Lombardia: se la piattaforma non funziona…

Un rallentamento della piattaforma telematica su cui devono essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse è idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il suddetto termine, in applicazione del disposto dell’articolo 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016.

Lo sostiene il TAR Lombardia (sez. IV 9 gennaio 2019, n. 40) secondo il quale, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica caratterizzata da un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente. Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

Ai fini della proroga del termine di scadenza non assume alcun rilievo la circostanza che nelle more della riapertura del termine sia venuto a scadenza il termine da prorogare. Non può, infatti, andare a discapito dell’operatore economico la circostanza che la stazione appaltante non si avveda tempestivamente del malfunzionamento del sistema: se il problema, ancorché antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, emerge successivamente alla scadenza dello stesso, l’Amministrazione dispone la riapertura del termine adottando un provvedimento con finalità sovrapponibili a quelle della proroga.

TAR Toscana: forniture con caratteristiche standardizzate

Ai sensi dell’art. 95 comma 4 lett.b) “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:...per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”. 
L’utilizzo del criterio del prezzo più basso deve necessariamente essere correlato ad un percorso motivazionale idoneo a consentire di comprendere le ragioni che hanno portato la stazione appaltante a considerare “standardizzato” un determinato servizio, in conformità a quanto previsto, rispettivamente, dalle specifiche prestazioni contenute nel capitolato e dall’art. 95, comma 4 e 5 del D.lgs. n. 50/2016.

Deve, inoltre, essere evidenziato che, ad oggi, si è formato un orientamento giurisprudenziale oramai maggioritario diretto a sancire che gli interventi di manutenzione periodica degli automezzi e di revisione hanno le caratteristiche di standardizzazione e di ripetitività, orientamento che ha attribuito carattere non dirimente all’utilizzo da parte dei meccanici e degli altri tecnici degli strumenti di diagnostica elettronica e, ciò, in assenza di una differenziazione sul risultato finale desumibile dal capitolato. (..) Si è affermato, infatti, che “non si può ritenere che gli interventi di manutenzione e revisione periodica degli automezzi non abbiano le caratteristiche di standardizzazione e ripetitività, rispetto alle quali gli elementi della manodopera e dell'aspetto tecnologico, indubbiamente presenti nello svolgimento del servizio, si pongono comunque quali voci inferiori, essendo l'elemento prevalente e determinante rappresentato, nell'appalto in questione, dal costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato” (TAR Toscana, sez. II, 22 dicembre 2017, n. 1667; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 8 giugno 2018, n. 1446; TAR Roma, Lazio, sez. I bis, 6 marzo 2018, n. 2528; TAR Veneto, sez. III, 13 novembre 2017, n. 1025; TAR Liguria, sez. II, 15 novembre 2018, n. 235 TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 17 ottobre 2018, n. 255; TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 16 luglio 2018, n. 7890).

TRGA Bolzano: altra picconata alle Linee Guida n. 6…

Il Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano, con sentenza del 22 gennaio 2019 n. 14, torna sull’annosa questione dell’ambito di applicazione dell’articolo 80 comma 5 lett. c) del codice.

Secondo i giudici altoatesini, i motivi di esclusione previsti dal predetto comma 5 dell’art. 80 vanno riferiti esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma.

Si legge nella sentenza che il Collegio è consapevole che le Linee Guida dell’ANAC, adottate dall’Autorità in esecuzione di quanto previsto dal comma 13 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m., hanno precisato, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” (Linee Guida n. 6 approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1293 del 16 novembre 2016, da ultimo aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017 - cfr. doc. 19 della ricorrente). 

Tuttavia, dette Linee Guida non hanno natura vincolante, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016, reso il 3 novembre 2016 dall’Adunanza della Commissione speciale: “Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dal citato art. 80, c. 13, è da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti” (nello stesso senso, cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299). Il riferimento contenuto nelle Linee Guida ai soggetti individuati dal comma 3 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 si pone, a giudizio del Collegio, in contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80. E tale disposizione non può essere oggetto di interpretazioni estensive o analogiche, come affermato di recente anche dal TAR Lombardia: “Né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, c. 3, D. Lgs. n. 50 del 2016 delineata dall’ANAC nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5” (Milano, Sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250).

TAR Puglia: l’AVCPASS non è vincolante

L’esito negativo sull’esistenza dei requisiti di partecipazione alle gare reso dal sistema AVCPass deve ritenersi non vincolante per la stazione appaltante, che può legittimamente svolgere ulteriori verifiche e approfondimenti istruttori e, in caso di risultanze positive, confermare l’aggiudicazione disposta (Tar Puglia – Lecce, Sez. II, 27 settembre 2018, n. 1363).

TAR Puglia: nessun interesse a contestare gli affidamenti inferiori a 40 mila euro  

L’art. 31, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede la possibilità dell’affidamento diretto per gli incarichi di importo inferiore a € 40.000,00; ne consegue, pertanto, che la libera possibilità di scelta dell’affidatario da parte della stazione appaltante priva gli altri operatori di qualsivoglia interesse qualificato e differenziato, che non sia di mero fatto.

TAR Piemonte: se la stazione appaltante sbaglia due volte a valutare l’anomalia…

Secondo il TAR Piemonte (sez. I, 31 dicembre 2018 n. 1386) laddove la stazione appaltante abbia esercitato per due volte lo stesso potere sullo specifico profilo di anomalia dell’offerta avente ad oggetto il costo del lavoro, non vi è più spazio per un’ulteriore valutazione. 

I giudici sabaudi rilevano che le esigenze di celerità che sottendono il rito accelerato per i contratti pubblici e l’effettività della tutela degli operatori economici imposta dall’ordinamento europeo, unitamente al principio di buona fede procedimentale e processuale, obbligano la stazione appaltante ad esplicitare in modo esaustivo le proprie ragioni. Pertanto, ove il rinnovato giudizio di anomalia venga nuovamente dichiarato illegittimo, la stazione appaltante non potrà ripeterlo per la terza volta, per cui il Collegio ritiene di dover annullare l’atto di aggiudicazione e di disporre il superamento della fase procedurale di valutazione dell’anomalia dell’offerta. 

Afferma il Collegio che la insostenibilità dell’offerta accertata in sede giudiziale non può più essere rimessa in discussione, senza timore di invadere la sfera di riserva del potere amministrativo che la stazione appaltante, pur essendo stata messa in condizioni di riesercitare, non ha riesercitato in maniera soddisfacente e corretta evitando di disporre quegli accertamenti istruttori che la Sezione è stata costretta a disporre con la verificazione.

• gennaio19_cds